臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第872號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張優玲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102
年度偵字第23172號)，本院判決如下:
主 文
張優玲犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之0000000000號SIM卡壹枚，沒收。又犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，沒收。應執行有期徒刑捌月。扣案之0000000000號SIM卡壹枚、HTC廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，均沒收。
犯罪事實
一、張優玲曾於民國94年間因施用毒品案件，經本院各判處有期 徒刑7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定(下稱甲案 )。另於97年至99年間，因偽造文書、施用毒品等案件，經 臺灣桃園地方法院及本院各判處有期徒刑3月、3月、5月、8 月、4月、8月、4月、4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑 2年5月確定(下稱乙案)。另於99年間因施用第二級毒品案件 ，經本院判處有期徒刑5月確定(下稱丙案)。甲、乙、丙案 經接續執行，甲案之刑期自99年1月21日起至99年9月20日止 ，乙案之刑期自99年9月21日起至102年2月20日止，丙案之 刑期自102年2月21日起至102年7月20日止，嗣於101年3月14 日縮短刑期假釋(所餘刑期原應至102年6月4日縮刑期滿，惟 其於該假釋期間再犯罪遭撤銷假釋，應執行殘刑1年2月又21 日，即自102年8月29日起至103年11月18日止，現正執行中 ，故乙案尚未執行完畢，起訴書誤認假釋未經撤銷，視為執 行完畢，應予更正)，甲案依原定之刑期，已於99年9月20日 期滿而執行完畢(於本案構成累犯)。其明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，並 經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條 第1項第1款所定之禁藥，非經許可，均不得持有、轉讓，竟 分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，各為 下列轉讓禁藥既、未遂之犯行:
(一)張優玲於102年7月26日13時15分9秒(起訴書僅記載下午1時1 5分，應予補充)，以其所有0000000000號(申請人為張優勝) 行動電話(該門號插在其女兒賴于涵所有IPHONE行動電話機 具上使用)與徐詠蓁持用之0000000000號行動電話聯絡後， 隨即於通話結束後某時，在其位於臺中市○區○○路000號3 樓之9居所房間內，無償轉讓甲基安非他命禁藥(約供1次施
用之數量，尚未達純質淨重10公克以上)予徐詠蓁施用。(二)張優玲於102年8月10日15時56分12秒(起訴書僅記載下午3時 56分，應予補充)，以其所有0000000000號(申請人為陳米英 )行動電話(該門號插在其所有HTC廠牌行動電話機具上使用) 與劉益寬持用之0000000000號行動電話聯絡後，隨即於通話 結束後某時，在臺中市中區日新戲院附近，欲無償轉讓甲基 安非他命禁藥1包(尚未達純質淨重10公克以上)供劉益寬施 用，惟經劉益寬拒絕而未遂。
(三)嗣於102年8月28日21時20分，在其位於臺中市○區○○路00 0號3樓之9居所為警查獲，並扣得其所有供前開犯罪聯絡使 用之HTC廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)、0000 000000號SIM卡1枚、其女兒賴于涵所有之IPHONE廠牌行動電 話1支，及其所有供己施用毒品所用之如附表所示之物。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。經查檢察官及被告張優玲對於本院下列所 引用之各項供述證據，於言詞辯論終結前，均表示沒有意見 而無何異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不 法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等供述 證據均有其證據能力，自均得為證據。
(二)再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審
判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合(見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨) 。查檢察官及被告於言詞辯論終結前，對於本院下列所引用 之行動電話通訊監察譯文之證據能力均無何異議，本院並於 審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為 時之情況，認為適當，亦具有證據能力。
(三)又按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得 ，因與本案待證事實具有關聯性，經本院於審理中提示或告 以要旨而為調查時，檢察官及被告均表示沒有意見而無何異 議，自均得為證據。
(四)查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二 編號89)所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非 他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。而被告 等及相關證人於警詢、偵查及本院審理時雖迭將「甲基安非 他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼， 然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基 安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，應認被告所轉讓 者應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)上開被告如何轉讓禁藥(即第二級毒品甲基安非他命)予證人 徐詠蓁1次既遂、劉益寬1次未遂之犯罪事實，業據被告於偵 查中(見他卷一第165頁反面)及本院審理時坦承不諱，其自 白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於事實，應堪 採信。
1.證人徐詠蓁於警詢(見他卷二第150頁反面、第151頁)、偵查 中(見他卷二第167頁反面)之證述。
2.證人劉益寬於偵查中之證述(見他卷二第145頁反面)。 3.並有被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通 訊監察譯文(見偵字第7247號卷二第47、61頁)、0000000000 號行動電話之通聯調閱查詢單(見偵字第7247號卷一第141頁 )、威寶資料查詢單(即0000000000號行動電話之申請人資料 ，見本院卷第74頁)、本院102年聲監字第464號、102年聲監 續字第736號、102年聲監字第490號、102年聲監續字第765 號通訊監察書(見偵字第7247號卷一第177-180、183-184、
189-190頁)附卷可憑。
(二)綜上所述，事證明確，被告上開轉讓禁藥既、未遂之犯行， 均堪以認定。
三、論罪科刑:
(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所管制之第二級 毒品，依法不得非法轉讓、持有。又安非他命業經行政院衛 生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥 商管理法(已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法)第16條( 即現行藥事法第22條)第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造， 並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字 第597627號公告禁止使用在案，且於79年10月9日以衛署藥 字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒 品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級 毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍 屬藥事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1項係於93年4月21 日修正公布，於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條 第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行， 是以，藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之 法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒 品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均 係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除 轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標 準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條 第1項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之「法條(規)競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥 事法第83條第1項之規定處斷(參照最高法院97年度台非字第 461號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字 第3582號、96年度台非字第296號、100年度台上字第2323號 判決要旨)。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未 達加重其刑之標準，該條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最 重本刑為有期徒刑5年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂 定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分
之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修 正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分 則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2條第1項第2款仍規定:「轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。」。查被告 轉讓予證人許詠蓁、劉益寬之甲基安非他命，依卷內證據資 料並無積極證據足認被告轉讓重量已達毒品危害防制條例第 8條第6款規定加重其刑至二分之一之情形。是被告就轉讓禁 藥即甲基安非他命之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項 之規定，其法定最重本刑即為有期徒刑5年。但93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防 制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之 罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，核被告所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告就轉 讓禁藥予證人劉益寬部分，已著手實施轉讓甲基安非他命之 行為而不遂，為未遂犯，就此部分爰依刑法第25條第2項規 定，減輕其刑。
(二)被告各次持有甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行 為，分別為各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。(三)被告1次轉讓禁藥既遂、1次轉讓禁藥未遂之犯行間，均犯意 各別，應予分論併罰。
(四)查被告曾於94年間因施用毒品案件，經本院各判處有期徒刑 7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定(下稱甲案)。 另於97年至99年間，因偽造文書、施用毒品等案件，經臺灣 桃園地方法院及本院各判處有期徒刑3月、3月、5月、8月、 4月、8月、4月、4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑2年5 月確定(下稱乙案)。另於99年間因施用第二級毒品案件，經 本院判處有期徒刑5月確定(下稱丙案)。甲、乙、丙案經接 續執行，甲案之刑期自99年1月21日起至99年9月20日止，乙 案之刑期自99年9月21日起至102年2月20日止，丙案之刑期 自102年2月21日起至102年7月20日止，嗣於101年3月14日縮 短刑期假釋(所餘刑期原應至102年6月4日縮刑期滿，惟其於 該假釋期間再犯罪遭撤銷假釋，應執行殘刑1年2月又21日， 即自102年8月29日起至103年11月18日止，現正執行中)，甲 案依原定之刑期，已於99年9月20日期滿而執行完畢(最高法 院103年度臺非字第17號判決意旨參照)，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於前開徒刑執行完畢5年以 內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑，並就其轉讓禁藥未遂部分，
依法先加後減之。
(五)又按法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵 查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無割裂而另適 用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地(最高法院 101年度台上字第245號判決意旨參照)。查被告雖於偵查中 及本院審理中均坦認轉讓禁藥既、未遂之犯行，惟仍無適用 毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑之餘地，併此 敘明。
(六)爰審酌被告明知甲基安非他命屬違禁物品，無視於政府制定 毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓禁藥，致 使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民 身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所生危 害非輕，惟念其犯後坦承全部犯行，已有悔意等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。(七)又扣案被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話之 申請人雖各為其胞弟張優勝、陳米英，惟被告於本院審理時 已供稱:「0000000000門號是放在IPHONE裡面使用，這個門 號是用張優勝的名義申請的，他申請這個門號以後都是由我 在使用，IPHONE手機是我女兒賴于涵借我使用的，我必須還 她，0000000000門號是放在HTC手機裡面使用，這個門號是 …他(指張優勝)拿給我使用的，HTC手機是我所有」等語； 且同案被告張優勝於本院審理時亦供稱:「0000000000門號 是用1500元代價向別人購買的。」等語，復依卷附通訊監察 資料顯示，0000000000號、0000000000號等SIM卡既經張優 勝交付予被告持續使用，且期間非短，堪認被告實際上已然 為上開SIM卡之所有權人，本院乃認定扣案之0000000000號S IM卡1枚及HTC廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚) ，分屬被告所有供其聯絡前開犯罪所用之物，爰依刑法第38 條第1項第2款規定，各於其轉讓禁藥既、未遂罪項下併予宣 告沒收。
(八)至扣案插用0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話1支， 係被告女兒賴于涵所有，非屬被告所有之物；另扣案如附表 所示之物，則為被告所有供己施用毒品所用之物，業據被告 於警詢中供明在卷(見偵字第7247號卷一第9頁)，核與本案 犯罪無關，均不得併予沒收，附此敘明。
四、適用之法律:
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)藥事法第83條第1項、第4項。
(三)刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1 項第2款、第51條第5款。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 唐中興
法 官 丁智慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺中分院。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。 書記官 丁文宏
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
藥事法第83條第1項、第4項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表:
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│編號│扣案物品 │單 位 │
├──┼─────────┼───┤
│ 1 │已使用過安非他命殘│1個 │
│ │渣袋 │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 2 │毒品安非他命(毛重 │1包 │
│ │1.71公克) │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 3 │夾鏈袋 │2包 │
├──┼─────────┼───┤
│ 4 │夾鏈袋 │1包 │
├──┼─────────┼───┤
│ 5 │毒品海洛因(毛重2.9│1包 │
│ │公克) │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 6 │毒品海洛因(毛重2.0│1包 │
│ │1公克) │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 7 │毒品海洛因(毛重2.0│1包 │
│ │公克) │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 8 │毒品海洛因(毛重2.0│1包 │
│ │公克) │ │
└──┴─────────┴───┘