臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第869號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 施國煌
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第1222號），本院判決如下：
主 文
施國煌犯附表所示之各罪，均累犯，各處附表所示之刑(含主刑及從刑)。主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部份併執行之。 犯罪事實
壹、施國煌前於民國99年間，因竊盜案件，經本院於99年7月30 日以99年度易字第2124號判處有期徒刑7月確定，於100年6 月1日縮刑期滿執行完畢。
貳、施國煌明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，單獨 基於販賣海洛因之犯意，於102年4月14日20時54分10秒，以 其所有並持用之門號0000000000行動電話，接聽吳建明持用 之門號0000000000行動電話，聯絡要購買第一級毒品海洛因 事宜。雙方約定在吳建明女友王莉真臺中市○○區○○路0 段000巷0號6樓住處交易，由吳建明當場交付現金新臺幣(下 同)22,000元予施國煌，施國煌則販售而交付1包海洛因予吳 建明。
參、施國煌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，單獨基於販賣甲基安非他命之犯意，於102年4月16日16時 16分17秒、16時39分5秒、17時43分35秒，以其所有並持用 之門號0000000000行動電話，接聽吳建明持用之門號000000 0000行動電話，聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。 雙方約定在施國煌臺中市太平區車籠埔附近之居處交易，由 吳建明委託許永熱、謝芳明交付現金合計3萬元予施國煌， 施國煌則販售而交付1包甲基安非他命予受吳建明委託前往 交易之謝芳明，由謝芳明將該包甲基安非他命交回吳建明。肆、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法實施通訊 監察，因而查獲上情。
伍、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於
自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依 法告知被告三項權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予 被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當 方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被 告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵查及本院所為之自 白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查本案判決以下引用之證人吳建明、許永 熱、謝芳明於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證 據，惟公訴人、被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據 能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被 告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時自白認罪(見 臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第4565號卷第188頁、 本院卷第21頁、第35頁背面），核與證人吳建明、許永熱、 謝芳明於警詢、偵查時證述購買毒品情節相符(見臺灣臺中 地方法院檢察署102年度他字第4565號卷第18頁背面至第20 頁、第34頁、第194頁、第200頁)，並有門號0000000000行 動電話與門號0000000000行動電話102年4月14日、16日通訊 監察譯文(見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第4565號
卷第175頁至第180頁)在卷可稽，足認被告自白與事實相符 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。 且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法 甚嚴，又販賣毒品海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因及甲基安非 他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人吳建 明、許永熱、謝芳明與被告互無特殊之親屬情誼，係因購買 毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費 時、費力而為本案交付毒品予證人之理，足認被告就犯罪事 實貳、參各次犯行，確均具有營利之販賣意圖。三、綜上所述，被告有犯罪事實貳至參之犯行，均洵堪認定。本 案事證明確，被告應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，不得非法持有或販賣，是核：
㈠被告犯罪事實貳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告有犯罪事實壹所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法 定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘罰金刑 部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣被告就犯罪事實貳所示販賣海洛因之犯行，於偵查中及法院 審理均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑之條件，應減輕其刑(法定刑死刑、無期徒刑部分，依 法減輕，罰金刑部分，依法先加重後減輕之)。 ㈤又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)， 以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之行 為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當， 然其仍屬零星販賣，且販賣金額非鉅，犯罪所得非多，其散 播毒品之範圍及數量有限，且本案並無扣得大量之毒品，犯 罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期 大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之 最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之 感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規 定，就被告犯罪事實貳所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其 刑(法定刑死刑、無期徒刑部分，依法遞予減輕，罰金刑部 分，依法先加重後遞予減輕之)。
二、又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得非法持有或販賣，是核：
㈠被告犯罪事實參所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告有犯罪事實壹所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰 金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣被告就犯罪事實參所示販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中 及法院審理均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之條件，均應減輕其刑(法定刑無期徒刑部分， 依法減輕，有期徒刑、罰金刑部分，依法先加重後減輕之) 。
三、被告犯罪事實貳至參之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
四、爰審酌被告明知毒品海洛因及甲基安非他命戕害身心，竟予 販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品 販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且 助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安 亦有相當程度之危害，惟念其販賣之海洛因及甲基安非他命 數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態 度尚佳，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別 量處被告如附表所示之刑(含主刑及從刑)，並就主刑部分定 其應執行之刑，從刑部分依法併執行之。
肆、沒收(銷燬)部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查 獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至 同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第1 3條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財 物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得 之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係 供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之(最高法院 95年台上字第5304號判決意旨參照)。次按，刑罰法令關於 沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪 所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38 條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收， 則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有 ：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院 就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外 ，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法
第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、 第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前 段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所 得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防 制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19 條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人 貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪 所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否 之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限 。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒 收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際 取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之 餘地(最高法院98年度台上字第6120號判決參照)。再按，毒 品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定 。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金 錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋 庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」 即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議參照)。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使 用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時 ，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故 電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶 片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信 公司所有之物(最高法院97年度台上字第1952號、第2300號 判決意旨參照)。經查：
一、被告於犯罪事實貳販賣第一級毒品海洛因所得22,000元，犯
罪事實參販賣第二級毒品甲基安非他命所得3萬元，雖均未 扣案，然既為被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，各於附表編號1至2所示主刑項下之從刑宣告沒收， 並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。二、被告於犯罪事實貳販賣第一級毒品海洛因及犯罪事實參販賣 第二級毒品甲基安非他命所有並持用之門號0000000000(使 用序號不明之手機)行動電話，雖未扣案，然既未證明業已 滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附 表編號1、2所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第十庭 審判長 法 官 許冰芬
法 官 王怡菁
法 官 劉正中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 犯 罪 事 實 │ 罪 刑 之 宣 告 │
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│ 1 │如犯罪事實貳 │施國煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案門│
│ │ │號0000000000行動電話(使用序號不明之手機)壹支沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ 2 │如犯罪事實參 │施國煌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門│
│ │ │號0000000000行動電話(使用序號不明之手機)壹支沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │參萬沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴───────────┴────────────────────────────┘