臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第862號
103年度訴字第1014號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃天祿
指定辯護人 楊銷樺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺
中地方法院檢察署103年度偵字第8737號、第11377號、103年度
毒偵字第870號）及追加起訴（臺灣臺中地方法院檢察署103年度
偵字第12170號），本院判決如下：
主 文
黃天祿犯如附表一至五所示之刑，各處如附表一至五所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑壹拾叁年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃天祿前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以88年度毒聲字第6945號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，89年度毒聲字第188號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，期間經評定為合格而無繼續戒治必要，89 年度毒聲字第3220號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管 束，89年12月30日戒治期滿，而由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以90年度戒毒偵字第31號為不起訴處分確定。於強制 戒治執行完畢後5年內之92年至93年間，再因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院93年7月27日93年度訴字第966號判處 有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；於93、94年 間，復因施用第一、二級毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地 方法院分別以93年度訴字第2060號、94年度易字第1037號判 處有期徒刑9月、4月、3月確定，並依檢察官聲請定應執行 刑為有期徒刑1年2月。以上各刑接續執行，於95年11月23日 縮刑期滿執行完畢，95年11月24日執畢出監。又因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3812號判處有期 徒刑1年2月、8月，上訴後於97年1月28日經臺灣高等法院臺 中分院97年度上訴字第227號駁回上訴而確定（第一罪）； 因槍砲案件，於97年1月15日經臺灣臺中地方法院以96年度 訴字第3727號判處有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣6萬元確 定（第二罪）。另因施用第一、二級毒品案件，於96年7月 12日經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1556號判處有期徒 刑1年、6月確定，96年12月3日經臺灣臺中地方法院以96年 度聲減字第6909號裁定減刑為6月、3月確定（第三罪）；因 槍砲、贓物等案件，於96年12月10日經臺灣臺中地方法院以 96年度訴字第2242號判處有期徒刑2年8月併科罰金新臺幣9
萬元、（減刑為）2月15日確定（第四罪）。上開第一、二 罪部分，依檢察官聲請臺灣臺中地方法院97年度聲字第1439 號定應執行有期刑徒刑5年3月（下稱甲罪刑），臺灣臺中地 方法院地檢察署97年度執更字第2011號執行科刑內容：刑期 起算日期97年1月15日，指揮書執畢日期101年11月24日（羈 押日期141日）。第三、四罪部分，依檢察官聲請臺灣臺中 地方法院97年度聲字第1433號定應執行有期刑徒刑3年3月（ 下稱乙罪刑），臺灣臺中地方法院地檢察署97年度執更字第 1376號執行科刑內容：刑期起算日期101年11月25日，指揮 書執畢日期104年10月19日（羈押日期128日）。以上甲、乙 罪刑之徒刑經執行（非屬合併處罰），甲罪刑部分已於101 年11月24日執行完畢，因合併計算最低應執行期間而在乙罪 刑徒刑執行中之102年10月8日核定假釋，黃天祿102年10月9 日因縮短刑期假釋出監後，於距甲罪刑執行期滿後之假釋期 間再犯本件被訴各罪，即與累犯之構成要件相符，仍應論以 累犯（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議 參照）。詎黃天祿復分別基於施用第一、二級毒品之犯意， 於103年3月17日晚間，在臺中市○區○○街00號8樓之1居所 內，先將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器加熱使 成煙霧再以嘴或鼻吸用甲基安非他命之後，再將第一級毒品 海洛因摻入香菸點燃吸用海洛因，而以此方式施用第一、二 級毒品各1次。
二、黃天祿知悉海洛因、甲基安非他命、大麻、大麻浸膏分別係 毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款列管之第一級、 第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，黃天祿仍單獨或與林 怡廷（到案後另行審結）共同為下列行為：
㈠黃天祿基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，以其 所有之門號0000000000號行動電話（未扣案）作為對外聯繫 之工具，先後於如附表二所示時間、地點，販賣如附表二所 示第一級毒品海洛因予附表二所示之人，共計10次。 ㈡黃天祿基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號 0000000000號行動電話（未扣案）作為對外聯繫之工具，於 如附表三所示時間、地點，無償轉讓約0.2公克之海洛因予 附表三所示之人1次。
㈢黃天祿基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利 ，以其所有之門號0000000000號行動電話（未扣案）作為對 外聯繫之工具，先後於如附表四所示時間、地點，販賣如附 表四所示第二級毒品甲基安非他命予附表四所示之人，共計 5次。
㈣黃天祿與其同居女友林怡廷基於持有第二級毒品大麻、大麻
浸膏之犯意聯絡，於103年3月16日，在苗栗頭份境內，自不 詳姓名年籍之人取得大麻（驗餘淨重0.18公克）及大麻浸膏 （驗餘淨重1.23公克）各1包後，而共同持有之，迨至103年 3月18日經警查獲止。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法對黃天祿 使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，及於103 年3月18日持臺灣臺中地方法院核發103年度聲搜字第695號 搜索票執行搜索，分別在黃天祿所駕駛搭載林怡廷之車牌號 碼0000-00號自用小客車內扣得如附表六編號1至8所示物品， 另在黃天祿、林怡廷位於臺中市○區○○街00號8樓之1之同 居處所，扣得如附表六編號9、10所示之物。又採集黃天祿 之尿液送鑑驗後呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，查悉上情。
四、案經檢察官指揮及臺中市政府警察局太平分局、臺中市政府 警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴、追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件檢察官起訴被告黃天祿違反毒品危害防制條例罪嫌，另 檢察官以103年度偵字第12170號追加起訴被告黃天祿上開犯 罪事實二、㈢如附表四編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予林芳雅部分，追加起訴事實與提起公訴部分，為一 人犯數罪之相牽案件關係，本院自應併予審理，合先敘明。二、證據能力之說明：
㈠本案被告黃天祿所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦 非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其 有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列引用之證人證言 及書證，檢察官、被告黃天祿及其辯護人於本院均不爭執其 等證據能力（見本院卷第51頁反面、117頁反面至122頁）， 揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌該等言詞及 書面證據作成時之情況均無何不當，均有證據能力。 ㈢本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而
取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告黃天祿對於其有前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命各1次、販賣第一級毒品海洛因10次、轉讓 第一級毒品海洛因1次、販賣第二級毒品甲基安非他命5次、 及與林怡廷共同持有大麻、大麻浸膏等犯行，業據被告黃天 祿於偵訊時及本院接押訊問暨審理中均坦承不諱（見103年 度偵字第8737號影卷㈡第50頁反面、88至90、97至99、129 頁，103年度偵字第12170號卷第40頁反面，本院卷第49頁反 面、第124頁），並供承：犯罪事實二、㈡即附表三所示轉 讓第一級毒品海洛因給林鴻隆的量僅約0.2公克，是供林鴻 隆自己注射施用，大概可以供他注射兩次而已。其販賣第一 、二級毒品部分，均已收迄價金。103年3月18日有在其所駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車內扣到海洛因4包、甲基安 非他命13包、大麻、大麻浸膏各1包，及在臺中市○區○○ 街00號8樓之1居處扣到海洛因2包，上開扣案海洛因、甲基 安非他命是供本件犯行所剩的，至於大麻、大麻浸膏是朋友 送的，伊沒有施用，大約是被查獲之前兩天（103年3月16日 ）在苗栗頭份拿到的。（檢察官問：對於起訴書犯罪事實二 、㈠⒍⒎⒏部分，是否爭執A1之證據能力？）我知道A1就是 鄒年華，我知道他是誰，我有承認賣給他，不爭執其證述之 證述能力，不需要傳喚該證人等語在卷（見本院卷第79、80 頁）。核與以下所列證據相符而堪採信：
⒈台灣檢驗科技股份有限公司103年4月14日KH/2014/00000000 號、103年5月6日KH/2014/00000000號濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告（見103年度偵字第8737號影卷㈡第108、133 頁）、臺中市政府警察局太平分局採尿同意書、毒品尿液真 實姓名對照表（黃天祿代號L103046號，見103年度偵字第87 37號影卷㈠第41、42頁）：被告黃天祿於103年3月19日上午 9時45分許為警採集之尿液經鑑驗後，呈可待因、嗎啡、安 非他命、甲基安非他命陽性反應，足認其有施用海洛因、甲 基安非他命之事實。被告黃天祿之尿液，大麻代謝物則呈陰 性反應，被告黃天祿供述伊無施用大麻，大約是被查獲之前 兩天（103年3月16日）在苗栗頭份拿到的一節（見本院卷第 79頁反面），堪信屬實。
⒉被告黃天祿前於88年間，施用毒品經觀察勒戒並強制戒治執 行完畢後5年內，又犯施用毒品案件，並經起訴科刑執行， 如犯罪事實一前段所載，有被告黃天祿刑案資料查註紀錄表
、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按。是被告黃天祿於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，已屬「五年內再犯」之情形，而與 毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「五年後再犯」 始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符 ，本次施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，自應依 毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。 ⒊證人洪健龍證述（見103年度偵字第8737號影卷㈠第89、90 頁、影卷㈡第125、126頁）、通訊監察譯文（見103年度偵 字第8737號影卷㈠第84、85頁）：被告黃天祿犯罪事實二、 ㈠如附表二編號1、2、3所示販賣海洛因予洪健龍之事實。 ⒋證人張功明證述（見103年度偵字第8737號影卷㈠第93頁） 、通訊監察譯文（見103年度偵字第8737號影卷㈠第72頁） ：被告黃天祿犯罪事實二、㈠如附表二編號4、5所示販賣海 洛因予張功明之事實。
⒌證人鄒年華證述（見103年度偵字第8737號影卷㈠第129至13 1頁，鄒年華證件影本附103年度偵字第11377號卷資料袋內 ）、通訊監察譯文（附103年度偵字第11377號影卷資料袋內 ）：被告黃天祿犯罪事實二、㈠如附表二編號6、7、8所示 販賣海洛因予鄒年華之事實。
⒍證人林鴻隆證述（見103年度偵字第8737號影卷㈠第171至17 3頁）、通訊監察譯文（見103年度偵字第8737號影卷㈠第15 7、158頁）：被告黃天祿犯罪事實二、㈠如附表二編號9、1 0所示販賣海洛因予林鴻隆，及犯罪事實二、㈡如附表二所 示轉讓海洛因予林鴻隆之事實。
⒎證人林芳雅證述（見103年度偵字第12170號卷第25、26頁） 通訊監察譯文（見103年度偵字第12170號卷第38頁）：被告 黃天祿犯罪事實二、㈢如附表㈣編號1、2所示販賣甲基安非 他命予林芳雅之事實。
⒏證人蔡育騰證述（見103年度偵字第8737號影卷㈠第118至12 0頁）、通訊監察譯文（見103年度偵字第8737號影卷㈠第10 6、107頁）：被告黃天祿犯罪事實欄二、㈢如附表㈣編號3 、4、5所示販賣甲基安非他命予蔡育騰之事實。 ㈡此外，復有臺灣臺中地方法院103年聲搜字第695號搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人 ：黃天祿、林怡廷）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人分別 為張功明、洪健龍、蔡育騰、A1即鄒年華、林鴻隆、林芳雅 ）、臺中市政府警察局太平分局蒐證照片、行政院海岸巡防 署海洋巡防總局第十三（布袋）海巡隊103年3月19日洋局十 三偵字第0000000000號、洋局十三偵字第0000000000號刑事
案件移送扣押物品清單2件暨照片4幀、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2 014/00000000／報告日期：2014/4/14／張功明尿液呈可待 因、嗎啡陽性反應；報告編號：KH/2014/00000000／報告日 期：2014/4/14／蔡育騰尿液呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應；報告編號：KH/2014/00000000／報告日期：2014/4 /14／林鴻隆尿液呈嗎啡陽性反應；報告編號：KH/2014/000 00000／報告日期：2014/4/14／洪健龍尿液呈可待因、嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應）、臺中市政府警察局 太平分局103年度毒品尿液檢體監管紀錄表等在卷（見103年 度偵字第8737號影卷㈠第28至37、69至71、81至83、103至1 05、126頁反面至127、155至156頁，103年度偵字第12170號 卷第33至35頁，103年度偵字第8737號影卷㈡第41至45、70 至75、106、109、112、113、116至118頁），及如附表六所 示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻、大 麻浸膏、海洛因白色藥鏟、甲基安非他命黃色藥鏟、及甲基 安非他命吸食器等物品扣案可佐。
㈢前述在被告黃天祿自用小客車內扣得海洛因4包、大麻1包、 大麻浸膏1包及其居處扣得海洛因2包部分，經送請法務部調 查局以化學呈色法與氣相層析質譜法鑑定結果： ⑴海洛因4包部分：
送驗粉末檢品4包經檢驗均含第一級毒品第6項毒品海洛因成 分，合計淨重4.55公克（驗餘淨重4.47公克，空包裝總重1. 59公克），純度32.87％，純質淨重1.50公克。 ⑵大麻1包部分：
送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨 重0.20公克（驗餘淨重0.18公克，空包裝重0.35公克）。 ⑶大麻浸膏1包部分：
送驗黏稠狀檢品1包經檢驗含第二級第26項毒品大麻浸膏成 分，淨重1.24公克（驗餘淨重1.23公克，空包裝重0.25公克 。
⑷海洛因2包部分：
送驗粉塊狀檢品2包經檢驗均含第一級毒品第6項毒品海洛因 成分，合計淨重5.03公克（驗餘淨重4.88公克，空包裝總重 0.82公克），純度80.89％，純質淨重4.07公克。 以上，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年4月8日調科壹 字第00000000000號鑑定書、調科壹字第00000000000號鑑定 書可稽（見103年度偵字第8737號影卷㈡第94、95頁）。 ㈣另在被告自用小客車內扣得甲基安非他命13包（送驗檢品連 同取樣品，共檢還16包）部分，經送請衛生福利部草屯療養
院以化學呈色法與氣相層析質譜法鑑定結果，確均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分。又依檢品成份、外觀、顏色，分 別取樣併同7包鑑驗純質淨重結果為：
「檢品編號：B0000000（編號1、4-5、11）。送驗數量：11 .6013公克（淨重），驗餘數量：11.5658公克（淨重）。純 質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重11.6013公克、純度96.1% ，純質淨重11.1488公克。」
「檢品編號：B0000000（編號2）。送驗數量：0.3113公克 （淨重），驗餘數量：0.3000公克（淨重）。純質淨重：甲 基安非他命檢驗前淨重0.3113公克、純度98.0%，純質淨重 0.3051公克。」
「檢品編號：B0000000（編號3、10、12）。送驗數量：2.2 447公克（淨重），驗餘數量：2.2177公克（淨重）。純質 淨重：甲基安非他命檢驗前淨重2.2447公克、純度97.6%， 純質淨重2.1908公克。」
「檢品編號：B0000000（編號6、8）。送驗數量：0.7469公 克（淨重），驗餘數量：0.7273公克（淨重）。純質淨重： 甲基安非他命檢驗前淨重0.7469公克、純度98.4%，純質淨 重0.7349公克。」
「檢品編號：B0000000（編號7）。送驗數量：0.1826公克 （淨重），驗餘數量：0.1711公克（淨重）。純質淨重：甲 基安非他命檢驗前淨重0.1826公克、純度96.1%，純質淨重0 .1755公克。」
「檢品編號：B0000000（編號9）。送驗數量：0.0455公克 （淨重），驗餘數量：0.0342公克（淨重）。純質淨重：甲 基安非他命檢驗前淨重0.0455公克、純度97.7%，純質淨重 0.0445公克。」
「檢品編號：B0000000（編號13）。送驗數量：24.1570公 克（淨重），驗餘數量：24.0744公克（淨重）。純質淨重 ：甲基安非他命檢驗前淨重24.1570公克、純度97.6%，純質 淨重23.5772公克。」
以上檢出甲基安非他命檢驗前總淨重39.2893公克，總純質 淨重38.1768公克等事實，有衛生福利部草屯療養院103年4 月30日草療鑑字第0000000000號、103年5月1日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書在卷可稽（見103年度偵字第8737號影 卷㈡第135至138頁）。
㈤被告黃天祿就其販賣第一、二級毒品之獲利，已明白供述： 其販賣毒品是「賺供我自己施用而己，我買來之後我會摻糖 稀釋，我自己就是施用稀釋之後的，有機會就賣給別人」等 語（見本院卷第79頁反面）。況且，犯罪事實二、㈠如附表
二所示第一級毒品海洛因之證人即買毒者洪健龍、張功明、 鄒年華、林鴻隆，犯罪事實二、㈢如附表四所示第二級毒品 甲基安非他命之證人即買毒者林芳雅、蔡育騰等人，亦均證 述渠等向被告黃天祿買毒俱為有償交易，被告黃天祿已收取 毒品價金等情。被告黃天祿主觀上有販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。
㈥綜上，足認被告黃天祿之自白與事實相符，堪予採信。被告 黃天祿前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之說明：
㈠按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為， 為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為 之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦 即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持 有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同 具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判 決參照）。查被告黃天祿為警查獲時扣得如附表六編號4所 示第二級毒品甲基安非他命【檢品編號B0000000至B0000000 ，純度依序為96.1%、98.0%、97.6%、98.4%、96.1%、97.7% 、97.6%，檢驗前總淨重39.2893公克，總純質淨重38.1768 公克】，固已達毒品危害防制條例第11條第4項之法定數量2 0公克以上，惟本件被告黃天祿除施用第二級毒品甲基安非 他命外，另有販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，被告黃 天祿於本院審理時復供承，其供己施用者為稀釋之後的毒品 （見本院卷第79頁反面），核與扣案甲基安非他命純度高達 96.1%至98.4%，未及稀釋者不合，且衡諸常情，被告黃天祿 購入第二級毒品甲基安非他命，若係純供己施用，應無可能 施用如此大量之理，堪認被告黃天祿為警查扣之第二級毒品 甲基安非他命，應係與上開販賣第二級毒品甲基安非他命案 件有關。從而，難認被告黃天祿施用第二級毒品甲基安非他 命之行為，為持有純質淨重逾20公克甲基安非他命之高度行 為所吸收。應認被告黃天祿於施用第二級毒品甲基安非他命 前，持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用第二級毒 品之行為所吸收，不另論罪，較符常理。故核被告黃天祿犯 罪事實欄一後段部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪。其於施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之 行為，為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告黃天祿犯罪事實二、㈠如附表二編號1至10部分，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，計 10罪。犯罪事實二、㈡如附表三部分，係犯毒品危害防制條
例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。犯罪事實二、㈢如附表 四編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，計5罪。犯罪事實二、㈣如附表五部分， 係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪【 被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。此部分所為，持有第二級第24項毒品大麻 、第二級第26項毒品大麻浸膏，應論以毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪，起訴書引用法條為毒品危 害防制條例第11條第4項，容有誤會】。其持有第一級毒品 海洛因、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，分別為販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告黃天祿犯罪事實二、㈣部分，係以一行為同時持有第二 級第24項毒品大麻及第二級第26項毒品大麻浸膏，為想像競 合犯，此部分應依刑法第55條規定，從一重處斷。被告黃天 祿與林怡廷就犯罪事實二、㈣部分持有第二級毒品犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告黃天祿所犯上開施用第一、二級毒品罪各1罪、販賣第 一級毒品，計10罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品， 計5罪、及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣被告黃天祿有犯罪事實一前段所載受徒刑之執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第8至24頁），並經 本院調閱臺灣臺中地方法院地檢察署97年度執更字第2011號 、1376號執行卷宗核閱屬實，有上開檢察官執行指揮書及附 件在卷可憑（見本院卷第84至88頁）。其已於犯罪事實一前 段所載甲罪刑部分101年11月24日執行完畢，因合併計算最 低應執行期間而在乙罪刑徒刑執行中之102年10月8日核定假 釋，黃天祿102年10月9日因縮短刑期假釋出監後，於距甲罪 刑執行期滿後之假釋期間再犯本件被訴各罪，即與累犯之構 成要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年1月7日103年度 第一次刑事庭會議決議參照），均應依刑法第47條第1項之 規定，除就按法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重 外，應依法加重其刑。
㈤被告黃天祿上開犯罪事實二、㈠如附表二編號1至10所示販 賣第一級毒品、犯罪事實二、㈡如附表三所示轉讓第一級毒 品、犯罪事實二、㈢如附表四編號1至5所示販賣第二級毒品 部分，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8 條第1項之罪，其於偵查及審理中均自白，已如前述，上開
部分皆應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告黃天 祿於103年3月19日警詢時雖曾供稱：其毒品來源為陳建民（ 二級毒品甲基安非他命）、綽號「吉林」男子2人（見103年 度偵字第8737號影卷㈠第13、14頁反面），惟查本案警方於 查獲被告黃天祿而於其供出毒品來源為陳建民之前，已透過 監聽發現被告黃天祿之毒品上游為陳建民之男子，且該案尚 在偵查中等情，有臺灣臺中地方法院地檢察署103年5月27日 中檢秀孝101偵17830字第053964號函、103年7月2日中檢秀 孝103偵11377字第067686號函、臺中市政府警察局太平分局 103年7月8日中市警太分偵字第0000000000號函暨所附職務 報告（見本院卷第62、106、114、115頁），再者，依目前 卷存資料，本案檢察官並無因其供述而查獲所稱「吉林」男 子情形，即無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由存 在，附此敘明。
㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺 上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字 第6157號意旨參照）。鑑於毒品危害防制條例第4條第1項之 法定刑刑度重大，然同為販賣第一級毒品之人，其後之原因 、動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間之互通有無者，故 為符合比例原則，自應就客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 全盤考量，以期使個案裁判之量刑，均能斟酌至當。查本件 被告黃天祿犯罪事實二、㈠如附表二編號1至10所示販賣第 一級毒品海洛因之對象為洪健龍、張功明、鄒年華及林鴻隆 ，且均屬1000元之小額交易，販賣之數量及獲取之利益尚非 龐大，相對於長期大量販賣毒品予眾多人之大毒梟而言，其 對社會治安及國民健康之危害較小，被告黃天祿所犯之販賣 第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重 ，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最 低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法
定最低刑度之無期徒刑，或依毒品危害防制條例第2項、第1 項減輕後，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告 黃天祿販賣第一級毒品罪部分予以酌量減輕其刑度。至被告 所犯轉讓第一級毒品，其最輕本刑為有期徒刑1年，販賣第 二級毒品部分，其最輕本刑為有期徒刑7年，且此部分均已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚難謂有 情輕法重情形，故本院認被告轉讓第一級毒品、販賣第二級 毒品部分，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。 ㈦被告黃天祿以上犯罪事實二、㈠如附表二編號1至10所示販 賣第一級毒品部分，同時具有二種以上刑之減輕事由，並與 前揭累犯加重部分，先加後遞減之。
㈧爰審酌被告黃天祿己身沾染施用毒品惡習，明知海洛因、甲 基安非他命具有成癮性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視於國 家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事毒品販賣、轉讓，並持有大 麻、大麻浸膏等犯行，被告所為危害國民身體健康及社會治 安，並造成毒品之泛濫，實應予非難，併斟酌被告於犯罪後 ，坦承全部犯行，尚知悔悟之犯罪後態度、各次犯罪之動機 、目的、手段、所生危害、販賣毒品所得、為高中畢業之智 識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，主刑部分並定其 應執行之刑，從刑部分依法併執行之，以示懲儆。 ㈨關於沒收（銷燬）部分之說明：
⒈扣案如附表六編號1、9所示第一級毒品海洛因4包、2包、編 號4所示第二級毒品甲基安非他命13包（送驗檢品連同取樣 品，共檢還16包），分別為被告黃天祿販賣、轉讓第一級毒 品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命所剩餘之第一、二 級毒品，業據被告黃天祿供承在卷，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，分別於被告黃天祿如附表二編號3最 後一次販賣第一級毒品海洛因、附表四編號5最後一次販賣 第二級毒品甲基安非他命罪刑項下宣告沒收銷燬（最高法院 97年度台上字第3258號、99年度台上字第662號判決意旨資 參照）。另扣案如附表六編號2、3所示第二級毒品大麻、大 麻浸膏各1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，於被告黃天祿如附表五持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收 。以上直接觸而殘留毒品之包裝袋，依現有技術，無論如何 刮勺均會殘留毒品，與毒品無法析離，均應一併沒收銷燬之 。至於在鑑驗過程中消耗之毒品，因已不存在，自無從沒收 銷燬。
⒉扣案被告黃天祿所有如附表六編號10所示甲基安非他命吸食 器1組，係供被告黃天祿施用第二級毒品甲基安非他命所用
之物；編號5所示海洛因白色藥鏟2支，係供被告黃天祿販賣 、轉讓、施用第一級毒品海洛因所用之物；編號6所示甲基 安非他命黃色藥鏟1支，係供被告黃天祿販賣、施用第二級 毒品甲基安非他命所用之物，業經被告黃天祿供明在卷（見 本院卷第121頁反面、122頁）。上開甲基安非他命吸食器、 甲基安非他命黃色藥鏟及海洛因白色藥鏟，分別供被告黃天 祿施用第二級毒品甲基安非他命或第一級毒品海洛因所用部 分，應依刑法第38條第1項第2款規定，於如附表一之施用第 一、二級毒品罪刑項下宣告沒收。其他分別供販賣、轉讓所 用之海洛因白色藥鏟、甲基安非他命黃色藥鏟，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，分別於其各次販賣、轉讓第 一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑項下宣 告沒收。
⒊至於被告黃天祿所有持以供如附表二編號1至10所示販賣第 一級毒品海洛因、附表三轉讓第一級毒品海洛因及附表四編 號1至5販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之門號000000 0000號行動電話1支，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於各該販賣、轉讓毒品罪刑項下宣告沒收 ，並諭知如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又被告黃天 祿如附表二編號1至10所示販賣第一級毒品海洛因及附表四 編號1至5販賣第二級毒品甲基安非他命部分，其販賣第一、 二級毒品所得之價金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於各該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收， 併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
⒋除前述說明之外，本案其餘扣案物品如附表六編號7、8等物 ，俱非屬違禁物，且無證據證明與本案被告黃天祿犯行有直 接關連，自無從於本案併予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 劉正中
法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：