臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第312號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 俞易廷
義務辯護人 陳長甫律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第
1698號）及移送併案審理（106年度偵字第2557、2558號），本
院判決如下：
主 文
一、俞易廷犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑貳年陸月。
二、俞易廷犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑壹年陸月。
三、俞易廷犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑壹年陸月。
四、以上應執行有期徒刑肆年陸月。
五、扣案之0000000000號行動電話壹支、便條紙壹張、牛皮紙袋 陸只、手抄紙壹張、高鐵車票貳張及口罩貳個均沒收。 事 實
壹、犯罪事實
俞易廷明知綽號「小古」之古偉宏（檢察官另案偵辦中）與 真實身分不詳之「錢」、「財」及「2」等成年人，均為詐 欺集團之成員，知悉一般人不諳司法機關偵辦案件之流程， 對於公務人員所為指示多半信以為真，容易聽從辦理之心理 ，竟由古偉宏介紹俞易廷加入該詐欺集團，而與該集團之成 員，共同基於犯意之聯絡，由古偉宏交付0000000000號之行 動電話一支，作為聯絡之工具，由俞易廷依詐欺集團成員之 指示，分別為下列之行為：
一、第一件（310萬元）
該詐欺集團某成員於民國106年1月5日上午11時許，假冒臺 灣臺北地方法院檢察署司法官之身分，以電話向李淑梅佯稱 ：李淑梅與某女子共同犯案，且未到法院說明，為釐清案情 ，須交出帳戶及現金，以資比對有無關聯云云，致使李淑梅 陷於錯誤，自其所有臺中銀行000000000000號之帳戶提領現 金，接續於附表一所示之時間及地點，交付俞易廷如附表一 之金額，共計新臺幣（下同）310萬元。俞易廷取得現金後 ，再分別交付給該詐欺集團成員「2」或「錢」。二、第二件（41萬3千元）
該詐欺集團某成員於106年2月23日下午4 時10分許，假冒臺 灣臺北地方法院檢察署侯明皇檢察官之身分，以電話向陳春 香佯稱：陳春香涉嫌龍華投資案，須拿錢出來監管云云，致
使陳春香陷於錯誤，於同日下午5 時40分許，在基隆市信義 區東信路192 巷口處，將其所有之中華郵政00000000000000 號帳戶之提款卡及密碼交付俞易廷。俞易廷得手後，分別於 附表二編號1 至21所示之時間及地點，持該提款卡插入自動 付款設備之自動櫃員機，並輸入帳戶之提款密碼，使該自動 櫃員機辨識系統誤判俞易廷係有權提款之人，而以此不正方 法，接續自該帳戶提領共計40萬3 千元後，在桃園市桃園區 民生路附近公園，再將上開帳戶提款卡及現金分別交付給詐 欺集團不詳成員。嗣該詐欺集團某成員再於附表二編號22所 示之時間及地點，持該提款卡插入自動付款設備之自動櫃員 機，並輸入帳戶提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判該 成員係有權提款之人，而以此不正方法，自上開帳戶內提領 1萬元。
三、第三件（15萬元）
該詐欺集團某成員於106年3月間某日，假冒高雄市警員及臺 灣臺北地方法院檢察署侯明皇檢察官之身分，以電話向邱林 玉惠佯稱：邱林玉惠涉及刑案且未到庭云云，並傳真偽造之 臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票及強制性資產凍結執行書 等公文書而行使之，指示邱林玉惠前往新北市三峽區復興路 與文化路口之全家便利商店，收取該傳真，致使邱林玉惠陷 於錯誤，於106年3月23日下午2時許，前往新北市三峽區復 興路與文化路口之天橋上，由俞易廷向邱林玉惠出示偽造之 台北地檢署監管科收據，使邱林玉惠認為俞易廷係臺北地檢 署人員，而交付其所有中華郵政00000000000000號帳戶之存 摺、提款卡及密碼。俞易廷得手後，分別於附表三所示之時 間及地點，持該提款卡插入自動付款設備之自動櫃員機，並 輸入帳戶提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判俞易廷係 有權提款之人，而以此不正方法，接續自該帳戶內提領共15 萬元後，再至桃園市桃園區民生路附近公園，將該提款卡及 現金分別交付給詐欺集團成員「錢」。
貳、案發經過
嗣因李淑梅、陳春香及邱林玉惠發現被騙，分別報警處理， 經警持檢察官核發之拘票，前往桃園市○○區○○街000○0 號4樓俞易廷之住處，將俞易廷拘提到案，並在其同意後進 行搜索，扣得作案用之0000000000號行動電話1支、邱林玉 惠之郵局存摺1本、交易明細表1張、便條紙1張、牛皮紙袋6 只、手抄紙1張、高鐵車票2張、口罩2個、樹酯膠2瓶、黑色 背包1個及統一發票1批等物品，進而查悉上情。參、起訴經過
案經被害人李淑梅、陳春香及邱林玉惠分別訴由基隆市警察
局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力
一、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認
定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第 1401號、第6153號判決意旨參照）。
二、本案情形
㈠、供述證據
經查：被告俞易廷及其辯護人，並未於本案辯論終結以前， 就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表 示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱 無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與 刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自 應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法 則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判 外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸 再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個 別性之斟酌。
㈡、非供述證據
經查：本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證 明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人 亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不 可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判 程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判語中坦承不諱，並有附表四所示起訴書證據清單所示之證 據可資佐證，足見被告任意性之自白與事實相符，可以採信 。其犯行足以認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為：
１、就犯罪事實一部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。２、就犯罪事實二部分，係犯同法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；以及同法第 339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。３、就犯罪事實三部分，係犯同法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第216 條、第211條之行使偽造公文書罪；以及同法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪。
二、特別規定
刑法已於103年6月18日，增訂刑法第339條之4第1項第1款之 冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪。該條文業將刑法第 158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素涵攝在 內，並以之為詐欺犯罪之加重處罰事由，成立另一獨立之詐 欺犯罪態樣，而予以加重處罰，屬於該第158條第1項之罪之 特別規定。因此，被告與所屬集團成員上開冒用公務員名義 詐欺項之特別規定取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法 第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即有違「雙重評價禁 止原則」。
三、接續犯
㈠、法律見解
所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近 之時地而實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。㈡、本案情形
經查：被告於在密接數天內，接續由被害人李淑梅處而收取 現金；以及接續持上開被害人陳春香和邱林玉惠二人之提款 卡，而自提款機提款，接續自動付款設備而盜領該被害人二 人之存款，均係於密接的時地而為。其手法相同，侵害同一 法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念， 在時間差距上，難以強行分開。在刑法評價上，以視為數個 舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，自應各 論以接續犯一罪。
四、吸收關係
被告與古偉宏及所屬詐欺集團成員偽造印文之行為，分別為 其等偽造公文書之部分行為；又偽造公文書後，進而持以行 使，各該偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收
，均不另論罪。
五、所謂公印
㈠、法律見解
按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例要 旨參照）；刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公 務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高 法院33年上字第1458號、69年台上字第693號、71年台上字 第1831號判例要旨參照）；又公印之形式，凡符合印信條例 規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以 表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台 上字第3155號判決要旨參照）。次按刑法上偽造文書罪，係 著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作 人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險 ，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例 要旨參照）。又按刑法上所指之公文書，則指公務員職務上 製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察， 文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之 事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存 在，或所表現之印文並非公印，而為普通印章，然社會上一 般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書 （最高法院102年度台上字第3627號判決參照）。復按行使 影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本， 偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造 公文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例要旨）。㈡、本案情形
經查：如附表三所示載有被害人資料之「臺灣臺北地方法院 檢察署刑事傳票」傳真公文書上，偽造之「臺灣臺北地方法 院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官康敏郎」之印 文，應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。再者，傳真而 來之上開文書，以現今科技之發達及電腦文書處理技術之進 步，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式而 偽造印文圖樣。因此，本案既未扣得與上揭印文內容及樣式 一致之偽造印章，且無證據證明被告、古偉宏或所屬詐騙集 團成員有另刻印章之行為，基於罪疑唯輕原則，自不能認定 被告、古偉宏及所屬詐騙集團成員另有偽造印章之犯行，併 此敘明。
六、不正方法
㈠，法律見解
按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方 法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、 竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由 自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動 付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上 字第4023號判決參照）。
㈡、本案情形
經查：被告於附表二及附表三所示之提款行為，係以冒充本 人之方法而為之，自屬於不正方法。
七、共同正犯
㈠、法律見解
按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。其次，共同正犯之間，非僅就其自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示 ，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（ 最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法 之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範 圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成 立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中 途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同 犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以 利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範 圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決 要旨參照）。以目前遭破獲之以電話詐欺集團之運作模式， 係先以電話詐欺被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任所 謂車手之人而出面提款及保管詐欺所得款項，並由擔任收水 之人向該車手而收取詐欺所得，再交予上游收受。因此，無 論所參與者係何部分之行為，均係該詐欺集團犯罪計畫不可 或缺之重要環節。再者，共同正犯在合同之意思內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。
㈡、本案情形
經查：被告與古偉宏及所屬詐欺集團成員，就聲請書所載犯 行之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，蓋 被告明知其所屬詐騙集團成員，以假冒公務員身分而向民眾
詐財牟利，竟仍同意參與而彼此分工。其亦應知悉該詐騙集 團成員中，另有負責偽造公文書、私文書或以電話冒用公務 員名義實施詐騙之人。因此，足認其等係在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達 遂行犯罪之目的。依上開說明，被告自應就其所參與犯行所 生之全部犯罪結果共同負責，故為共同正犯。
八、想像競合
㈠、法律規定
按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像 競合犯，僅能依重罪處斷。
㈡、本案情形
經查：被告或所屬詐騙集團成員，係以冒用政府機關及公務 員名義暨行使偽造公文書，或冒用公務員名義暨以不正方法 由自動付款設備取款等方式，遂行詐得被害人財物之目的， 其上開各行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊 ，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，依一般社會通念 ，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是以在牽連 犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方屬適當。申言之，被告基於同一詐欺 取財計畫，而行使偽造之公文書，以遂行所定詐欺計畫，顯 係以一行為，觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合之 例，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈢、立法評論
想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不 似連續犯或牽連犯係出於數行為。就行為責任原則觀之，其 從一重處斷，尚屬合理。所可以研究者，其行為既然造成二 種法益之侵害，並非單一法益之侵害，則是否可以仿照95年 7月1日廢除前連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之 一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則， 而非僅能從一重罪處斷？惟在本件係自傷行為之施用毒品罪 及持有毒品逾一定數額罪，並非真正之犯罪，本院認為在量 刑時毋庸加重其刑。
九、數罪併罰
被告所犯上開數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法 官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟 刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法 使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此， 除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注
意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在
95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十 年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
十、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限
」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈣、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之
範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項） 。」
㈤、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，