臺灣桃園地方法院民事判決 103年度勞訴字第30號
原 告 黃美玲
被 告 龍師父化工有限公司
法定代理人 溫秀足
訴訟代理人 張偉嘉
上列當事人間給付薪資等事件，於民國103 年8 月19日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰肆拾元；及自民國一百零三年二月二十七日起至原告復職之日止，於翌月每月五日給付原告新臺幣叁萬元並自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決第二項前段原告以新臺幣柒佰伍拾元、第二項後段到期部分每期原告以新臺幣壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告依序以新臺幣貳仟貳佰肆拾元、到期部分每期以新臺幣叁萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」、「不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或 一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起十日內未提出異議者，視為同意撤回」民事訴訟法第 255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款，第256 條，第262條 第1項、第4項分別定有明文。查：
一、原告起訴原係以其遭被告公司「龍師父化工股份有限公司」 無預警解職請求被告給付尚未補足之薪資新臺幣（下同） 5,699 元及開立非自願離職證明書，並聲明：「1.被告應給 付原告5,699 元。2.請求被告開立非自願離職證明書予原告 。」（見本院103 年度桃勞小字第12號卷，下稱桃勞小卷， 第4 頁）。
二、嗣於103 年5 月26日具狀以兩造僱傭關係尚存在為由，追加 請求：「1.被告應開立非自願離職證明書。2.被告應給付原
告5,699 元。3.被告應支付原告被解職隔日起津貼補償每月 2 萬2,000 元直至原告找到工作之日止。」（見本院卷第12 、13頁）。
三、103 年6 月12日言詞辯論期日以言詞更正被告之公司名稱為 龍師父化工有限公司（見本院卷第17頁）。
四、於103 年7 月25日具狀變更請求：「1.確認僱傭關係存在之 訴。2.請求回復原告原有工作權。3.被告應給付原告薪資5, 699 元。4.願供擔保。」（見本院卷第83頁）。五、因上開書狀中業經表明「回復原告工作權」係包含請求給付 每月應得之薪津，且上開變更追加後之第1 、2 項聲明之訴 訟標的有依存關係，實為同一，於同日言詞辯論期日補充及 更正其聲明為：「1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被告應給 付原告自103 年2 月27日起至復職之日止，於翌月每月5 日 給付薪資3 萬元，及自每月5 日之翌日起按年息5 ％計算之 利息。3.被告應給付原告5,699 元。4.原告願供擔保請准宣 告假執行。」（見本院卷第77頁）。
六、經核上開關於訴之聲明之迭次變更或追加係就確認兩造僱傭 關係存在、被告應按月給付原告自非法解僱日起至復職止之 薪資而為，所具事實理由均係基於原告主張遭被告非法解僱 所生，係基於同一基礎事實。又僅係就每月請求之薪資數額 為擴張、併請求法定遲延利息。且於起訴狀中即有表明係遭 被告非法解僱，並在被告為實質答辯前已經提出，經闡明後 所為追加，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結。另撤回發給非 自願離職證明書之部分，被告於該期日有到場，未為同意與 否之表示，亦未於10日內提出異議，揆諸前揭說明，就撤回 非自願離職證明書部分視為同意撤回。不論被告是否明示同 意，揆諸首揭法律規定，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告自103 年2 月5 日起受僱於被告，擔任台中區業務專員 ，詎至同年月26日下午原告工作中時接獲被告中區業務主任 張偉綸無預警通知被告已將原告解僱，並要求原告立即交還 被告之物品。且原告於103 年2 月25日係請假而非曠職，同 年月26日亦有上班，並無連續無故曠職2 日之情，故被告顯 屬非法終止兩造間之勞動契約，且原告從未與被告合意終止 勞動契約，為此爰依法請求確認兩造間僱傭關係存在。二、兩造約定每月薪資為3 萬元，而兩造間之僱傭關係既仍存在 ，被告即應自103 年2 月27日起至原告復職之日止，按月給 付薪資3 萬元，並自翌月每月發薪日5 日起算法定遲延利息 。
三、又兩造除約定每月薪資3 萬元外，另加計實報實銷1 萬元以 內之油資，然被告僅給付原告103 年2 月之薪資、油資合計 2 萬251 元，尚積欠原告薪資2,240 元、油資3,459 元，合 計5,699元，屢經催告，迄未給付，爰請求判決如聲明第3項 所示等語。
四、並聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應給 付原告5,699 元；⑶被告應自103 年2 月27日起至原告復職 之日止，於翌月每月5 日給付原告3 萬元及自每月6 日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑷願供擔保請准宣 告假執行。
貳、被告則以：
一、被告於聘僱員工前皆要求員工須先進行教育訓練，並於教育 訓練前即告知新進員工於3 個月內如有不習慣或不適用，皆 可隨時自行離職，被告亦可將不適任之員工解職，且被告明 白告知試用員工於教育訓練之期間並不算入工作期間，工作 期間係於開始有實際工作內容時方起算，而原告係於103 年 2 月10日方開始填寫工作日報表，自應以該日起算原告之到 職日。
二、而被告工作守則載有試用期3 個月之約定，被告已於員工訓 練時告知原告，其亦無異議，顯見試用期3 個月之規定為原 告所明知，原告願意遵守，則依臺灣高等法院95年度勞上更 ㈠字第14號判決意旨，兩造應得於試用期間隨時終止契約， 並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。則原告在到 職第1 個月內，即在未事前請假亦未事後補行請假手續之情 況下，無故曠職2 日，且屢經被告指導執行業務方向，原告 均拒絕理會，顯見原告工作態度惡劣，不適任工作，則被告 依工作守則之規定將原告解職，實屬不得已方採取之最後手 段，是被告將原告解僱，並未違法。
三、又原告於103 年2 月25、26日無故連續曠職2 日，原告之主 管張偉綸方將原告約出面談並告知原告不適任工作，是否願 意離職，原告立即表示沒有意見，同意離職，隨即將被告前 交付與其之樣品全數返還，足見兩造確係合意終止僱傭關係 。縱認被告單方終止僱傭關係並非適法，依最高法院95年度 台上字第889 號判決意旨，兩造亦已因雙方溝通協調，達成 合意終止僱傭關係之共識，故兩造現無僱傭關係存在。四、再以，原告於103 年2 月10日到職，同年月26日離職，扣除 25、26日曠職，16日、22日、23日之假日，原告實際上班日 僅有12日，依原告簽立之切結書所載，若就職未滿一個月離 職者，薪資以最低薪資照實際工作日計算，故原告之薪資應 僅能領取8,232 元，惟被告考量原告經濟狀況，將原告之薪
資以每月3 萬元計算又不扣除假日，給付原告1 萬6,065 元 ，實已溢付7,833 元。原告向被告申報之油資除新竹縣關西 鎮加油站之單據外，合計4,186 元，被告亦全數給付等語置 辯。
五、並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請 准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於103 年1 月17日經被告業務部副理楊啟宗面試，於同 年2 月5 日、6 日於被告總公司進行職前訓練，原告於同年 月10日開始從事業務專員工作，並於同年月10至15日、17日 至21日、24日、26日分別填寫業務人員日報表。有原告業務 人員日報表、服務證明書可憑（見桃勞小卷第27至40頁、本 院卷第14頁）
二、被告以每日1,071 元（30,000元÷28日＝1,071 元，小數點 以下四捨五入）、共15日（2 月10日至24日）計算原告103 年2 月之基本薪資為1 萬6,065 元，加計油資補貼4,186 元 ，合計2 萬251 元。被告業於103 年3 月11日匯款2 萬251 元予原告。有原告103 年2 月份薪資條、郵政跨行匯款申請 書可證（見桃勞小卷第7頁背面、本院卷第28頁）三、原告檢附於被告核銷之油資發票分別為：103 年2 月6 日關 西服務區加油站834 元、103 年2 月11日台中市重光加油站 1,113 元、103 年2 月15日台中市大甲加油站1,003 元、10 3 年2 月20日台中市豐交加油站1,000 元、103 年2 月24日 台中市恩光加油站1,070 元。有電子發票可稽（見本院卷第 29至31頁）
四、原告於103 年2 月25日未上班。
五、原告於103 年2 月26日下午5 時19分接獲被告中區主任張偉 綸LINE訊息「下班我們約個時間見面」，原告回覆：「我還 在跑」、「我在潭子區中山路」。原告與張偉綸當天晚上相 約台中市中山路之便利商店見面，原告於當日將被告發放予 原告之手機、充電器、樣品型錄等公物交還予張偉綸。六、原告曾於103 年2 月5 日簽立切結書（見本院卷第27頁）。七、被告訂有如被證5 所示之業務員管理辦法（見本院卷第99至 100頁）。
八、被告對原告之當月薪津發薪日為翌月5日。九、兩造於103 年3 月27日經臺中市政府勞工局勞資爭議調解不 成立。有調解紀錄可按（見本院卷第74頁）
十、原告提出之LINE對話紀錄形式及內容之真正（見桃勞小卷第 9至26頁）。
肆、本院之判斷：
一、被告終止兩造間之僱傭關係，初係以原告「連續曠職2 日」 、「試用期不適任」為由解僱原告，此亦有原告提出被告開 立之服務證明書1 紙可憑（見上開不爭執事項第1 點後段， 即被告主張原告係「103 年2 月10日」到職」），而原告於 103 年2 月25日、26日未事先請假亦未事後補假，無故連續 曠職2 日；不適任之原因，則係試用期間從事業務之客戶並 非被告公司所設定之對象、工作態度不佳，經被告指導執行 業務方向，均拒絕理會等等，情如前述；上開被告所辯各情 ，已為原告所否認。查：
１、按勞工有無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止 契約；勞動基準法第12條第1 項第6 款定有明文。據此，雇 主得不經預告終止契約者，必須具備：⑴勞工無正當理由曠 工，⑵繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚 不構成終止契約之事由（最高法院84年度台上字第1275號判 決意旨可資參照）。被告辯以原告於103 年2 月25日、26日 無故連續曠職2 日故予以解僱、終止兩造間勞動契約云云， 已與上開法文之規定未合，已難有據；縱係屬實，則原告曠 職亦未達3 日，亦不足據此終止兩造間勞動契約。又原告主 張於103 年2 月25日係因親戚公祭故請假1 日，且已於前一 日以口頭告知被告公司主管張偉綸，復於該日傳送訊息予張 偉綸，並提出兩造不爭執其真正之LINE對話紀錄及訃文為憑 （見桃勞小卷第26頁、本院卷第109 頁），依此，或謂原告 請假手續未稱完備，因而未獲准許或與被告所訂工作規則之 請假手續不符，惟既以事先表明請假，即難謂原告係無正當 理由而曠工。且原告之直屬主管張偉綸於原告於103 年2 月 25日傳送訊息「我今天就請假囉」，亦未置可否或提出任何 異議，亦難認原告於斯日未到職非無正當理由，應堪認定。 又依上開LINE通話紀錄觀之，原告於103 年2月26日下午5時 19分接獲被告中區主任張偉綸以LINE傳送訊息「『下班』我 們約個時間見面」時，原告旋即回覆「今天？」，張偉綸覆 以「嗯嗯」，原告即答覆張偉綸稱「我還在跑」、「我在潭 子區中山路」（見桃勞小卷第26頁），此亦據證人張偉綸證 稱上開的LINE對話紀錄正確無訛（見本院卷第115 頁），是 原告之直屬主管張偉綸於傳送訊息予原告前，即知原告當日 有上班，且一直到下午5 時19分還在跑業務，始約其『下班 後』見面，故原告主張其於103 年2 月26日仍有上班，堪信 為真實。承此，被告以原告「連續曠職2 日」為由解僱原告 ，為不合法。
２、被告所辯原告有試用期一節，雖據其提出業務員管理辦法為 據（見本院卷第99、100 頁），而其第2 條駐區業務人員管
理守則第7 點、第8 點固分別載有：「⑺新進人員試用期一 律為3 個月，如有品行、操守，或不遵守公司任何規定者， 包括業績嚴重落後，經提報、經過確認，就可免職，不得異 議。⑻新進人員於試用期間遭免職，如整月份就以月薪計算 ，其餘以工作天數為標準（不包例假日）。若主動要求離職 ，需按照相關規定提前告知公司，並辦妥交接事宜。」此之 業務員管理辦法是否曾經公告或交與原告閱覽表明同意，已 非無疑；且與被告訴訟代理人張偉嘉（被告公司負責人溫秀 足之子，亦為被告公司股東，占有公司股份50％，見本院卷 第24頁）陳稱：「在上課時我們有告訴原告第一個月為試用 期」（見本院卷第40頁）不相一致，是兩造間是否確有約定 試用期間乙節，亦屬有疑。而原告係於同年2 月5 日、6 日 於被告總公司進行職前訓練，並於同年月10日、11日、12日 、13日、14日、15日、17日、18日、19日、20日、21日、24 日、26日擔任被告公司業務專員，故原告任職被告公司未滿 一整個月份，堪可認定。參以被告上開業務管理辦法之約定 ，若係未滿整月份即應扣除例假日後以工作天數計算「試用 期間」之薪資。是果若兩造間確有約定「試用期間」，以原 告任職被告公司未滿整月份以觀，被告應扣除例假日即以原 告實際上班日即同年月10日、11日、12日、13日、14日、15 日、17日、18日、19日、20日、21日、24日（被告否認原告 26日有提供勞務，詳如前段）共12天計算原告之薪資才是， 此亦為被告於本件訴訟審理中所主張（參被告答辯狀第25頁 背面），然被告未依上開計算方法計算原告103 年2 月份之 薪資，反係以『未』扣除例假日之方式，自103 年2 月10日 至24日共15日計算原告103 年2 月之基本薪資為1萬6,065元 （見上開不爭執事項第2 點前段），是被告辯稱原告在公司 任職有「試用期」三個月，已非可採。基此，被告辯以原告 在試用期間，得以不具勞動基準法所定終止契約事由存在， 被告隨時解僱原告等情，於法無據。
３、被告又以原告「不適任」為由終止勞動契約，則係以被告訴 訟代理人張偉嘉陳稱：原告跑的客戶不是伊公司所設定的對 象。又舉其被告公司業務部副理楊啟宗為證，惟楊啟宗證稱 ：原告於2 月10日前非常積極，有一個主任會陪他拜訪客戶 ，我會去問那個主任原告的表現，主任的回答大概是跟原告 在面試時的行為差很多，就是我行我素，漫不經心；被告公 司台中區主任張偉綸則證稱原告一開始的作業方式比較不符 合公司的工作方式各等語（見本院卷第79頁、第114 頁背面 ）。基上所證，證人楊啟宗僅係聽聞主任張偉綸所轉述，張 偉綸則僅稱係『一開始』較不符合被告公司工作方式而已，
而上開說明，均無任何紀錄、考核資料可資依據，究竟原告 有何不符合被告作業方式至影響工作效能，並無任何實際證 據（如時間、地點、次數、因而致某種工作不能完成，造成 被告何種損失）；而所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在 客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而 言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」 ，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者始屬之（最高法院 86年度台上字第82號判決意旨可資參照）。然被告就原告之 不能勝任工作所舉之證人，概無實證，殆殆僅係臨訟為證， 何況，證人與被告公司之關係，如前之述，此部分證言過於 籠統且不符實際情形，無從可採。被告辯以原告屢經被告指 導執行業務方向，原告均拒絕理會，核無可採。４、勞動基準法施行細則雖原有「試用期間」之規定，雖然現行 法令已經刪除相關規定，然勞資雙方依工作特性，在不違背 契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，並非法所不容， 惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞 基法第11、12、16及17條等相關規定（行政院勞工委員會（ 86）台勞資二字第035588號函釋意旨參照）。兩造就勞動契 約固然可有「試用期」之約定，然並非試用期間屆滿，即得 由雇主恣意認定勞工於是試用期間不能勝任工作，逕行終止 勞動契約。承前所論，本件兩造間勞動契約無從認有「試用 期」之約定，縱或有之，亦無被告所辯原告有無故連續曠職 2 日、不能勝任工作情形存在；被告以「試用期不適任」為 由終止兩造勞動契約，已不合法。
二、被告嗣以證人張偉綸約談原告告知原告不適任後，原告立即 表示同意離職，隨即將被告前交付之公物全數返還，故兩造 已合意終止僱傭關係。縱認被告單方終止並非適法，兩造亦 已因雙方溝通協調，達成合意終止等等，情如前述；上開被 告所辯各情，亦為原告所否認。查：
１、按勞動契約合法終止，除得依勞動基準法第11條至18條之規 定為之，其間固得由勞、資單方片面終止但須符合上開規定 之各項事由；亦得為合意終止，其情形如勞工自請辭職經雇 主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在 合意終止之情形，雙方亦得協議給付資遣費，否則勞工並無 資遣費之請求權。倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞 動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則屬非法 終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力，勞動契約當然繼 續存在；而合意終止勞動契約，非出於勞工任意真實意思表 示，其情亦同。又「當事人互相表示意思一致者，無論其為 明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文
。法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約， 雇主初雖基於其一方終止權之發動片面表示終止勞動契約資 遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該 終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終 止勞動契約。」最高法院著有95年度台上字第889 號民事裁 判要旨可資參照。
２、被告上辯，兩造已經合意自103 年2 月26日起終止勞動契約 ，並以證人張偉綸證述其並未通知原告離職，只是常態的業 務（交談），即其係與原告於103 年2 月26日當天係做工作 上的討論，當天有客戶申訴等不到原告，我們就討論工作的 方向，作檢討好像不太適合，就只有談到如此，原告就用台 語表示「那我知道，到這裡就可以了」，原告就請伊向公司 表明說要公司開非自願離職證明書給他，還有將任職所簽署 的文件原本還給他。且談完前面那幾句話，原告就把工作公 司配給他的手機、充電器、樣品型錄等等交還給伊等語（見 本院卷第114 頁背面、第115 頁）。惟為原告所否認，另主 張被告公司之主任張偉綸於103 年2 月26日當天晚上告知因 原告不勝任要開除原告，並要求其將手機、公司產品交回去 等語（見本院卷第41頁）。此核與被告之訴訟代理人張偉嘉 先前主張本件係因原告曠職2 日，且不能勝任工作即跑的業 務對象均非被告公司需求之對象為由解僱原告（分別見103 年6 月12日、103 年7 月1 日言詞辯論期日，本院卷第18頁 、第40頁）；復與證人楊啟宗證述：原告103 年2 月26日離 職之原因係因原告曠職及不適任，原告自己沒有表示過不要 做這個工作（見本院卷第78頁背面、第79頁）等語大致相符 。且參原告與張偉綸103 年2 月26日之LINE通話紀錄（見桃 勞小卷第26頁），倘若原告確有合意終止兩造勞動契約之意 思表示，其又何須於張偉綸邀其下班見面時覆以「我還在跑 」？此顯與一般經驗法則相違背。被告雖再以原告將所有業 務上要交接的東西帶在身上，足徵其自己隨時都不想做的意 思云云，惟原告於遭被告告知解僱後，已經表明拒絕再給被 告工作（當然亦不再給付薪津），原告返還原屬於被告公司 之公物，焉能作為證明原告有默示同意、合意終止兩造間之 僱傭契約，被告就此亦僅出於猜測而已，尚難以證人楊啟宗 所證述遽認原告默示同意。承此，被告以原告曠職及不適任 為由終止兩造間勞動契約，係基於其一方終止權之片面發動 ，並非民法第153 條及第154 條所為合意終止勞動契約之要 約，原告自無承諾而為合意之餘地。原告雖於當日將被告所 發放之公物交還予被告中區主任張偉綸，惟原告當時亦立即 向張偉綸告知請求被告發給非自願離職證明書，並旋於同年
3 月11日向臺中市政府勞工局申請調解（見桃勞小卷第8 頁 ），均足認原告未與被告合意終止勞動契約，是自不許被告 嗣後更易其詞。故被告主張兩造係合意終止勞動契約，洵不 可採。
３、被告再以兩造已因雙方溝通協調後達成共識，依最高法院95 年度台上字第889 號判決意旨，達成合意終止云云，並提出 103 年3 月7 日、同年月10日之錄音譯文為憑（見本院卷第 103 頁），然為原告所否認。揆諸前揭實務見解意旨，應認 無論勞方或資方，皆有以資遣之方式終止勞動契約之要約權 ，且勞資雙方以合意資遣方式終止勞動契約，乃基於雙方協 調磋商而來，尚非法所禁止。惟本件兩造並非以資遣之方式 合意終止勞動契約，已如前述，自難比附援引。且由該譯文 內容觀之，雖載有：「張偉嘉：你進來十幾天，我覺得我們 不要說有沒有虧待於你，就是適合就適合，他們覺得不適合 就不適合，我們都已經在面試的時候跟來上課的時候都已經 講了，你也隨時可以走，我們也可以隨時可以把你解雇。原 告：對！所以我並沒有囉唆，你問她當時我有多說半句話嗎 ？」，惟本件被告係以原告曠職及不適任為由終止兩造間勞 動契約，並非合意終止勞動契約之要約，原告自無承諾而為 合意之餘地，已如前述，原告前詞僅重申其於遭被告無故解 僱後並未予以抗辯，只能被迫接受，非出於勞工任意真實意 思表示，尚難認定兩造間係經溝通協調後達成共識合意終止 勞動契約。何況，上開譯文係103 年3 月7 日以後之談話， 已經在同年2 月26日原告被解僱之後，兩造所為之言詞，僅 係重申職前之約定情況，亦非兩造重新約定合意終止勞動契 約可比。被告上開所辯，亦無可採。
４、綜上所述，被告抗辯其終止兩造勞動契約係因原告「試用期 不適任」及「合意終止」等情，無足採信，被告終止兩造勞 動契約，並不合法；從而，原告主張兩造間之僱傭關係存在 ，請求確認，為有理由。
三、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。民法第487 條前段、第235 條及第 234 條分別定有明文。再按「雇主不法解僱勞工，應認其拒 絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服 勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬；債權 人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思
表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人 即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意 思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領 遲延之狀態，始因滌除而告終了。」（最高法院89年度台上 字第1405號判決、89年度台上字第2267號判決意旨可資參照 ）。
１、承上所論，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍屬 存在，原告於本件起訴後旋於103 年7 月25日變更聲明請求 被告按月支付薪津，已經表明至「復職」之日，足見原告在 被告違法終止勞動契約後，主觀上並無任意去職之意，客觀 上亦願意繼續提供勞務，但為被告所拒絕，且此種給付尚須 被告催告原告或為受領給付為必要之協力，然被告並未再對 原告表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力。則被告拒 絕受領後，即應負受領遲延之責，依民法第487 條前段規定 ，原告即無補服勞務之義務，被告仍應給付原告薪資。２、被告應給付原告之金額：
⑴原告主張兩造約定薪資為每月3 萬元加計1 萬元之油資（實 報實銷），復有原告提出103 年2 月份薪資條及LINE對話紀 錄在卷可稽（見桃勞小卷第7 頁背面、第9 、10頁，及本院 卷第63頁）。參以原告詢問張偉綸「不是就全薪40000 扣除 2/25請假…再扣除2/27、2/28…就可直接匯」，張偉綸覆以 ：「全薪是指3000」「30000 」；且原告與同為被告員工之 訴外人羅登業之LINE對話紀錄中，羅登業亦回覆「底薪3 萬 ，油資1 萬」各等語，是原告上開主張堪信為實在，被告雖 辯以僅有前3 個月係保障薪水3 萬元，自第4 個月開始即以 底薪1 萬8,000 元加計業績獎金及6,000 元之油資（實報實 銷）云云。查被告提出之業務員管理辦法中就業務人員薪資 計算方式僅載有「參見附表⑴」（見本院卷第99頁背面）， 然整份管理辦法中未見附表⑴，被告就此亦未舉證以實其說 ，況且原告任職被告公司未滿一月即為被告違法解僱，已經 拒絕受領勞務，自無從以被告抗辯自第4 個月開始如何計算 「業績獎金」可言；而工資係指勞工因工作而獲得之報酬， 包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文，因此衹要在一般情 形下經常可以領得之給付即屬之，勞動基準法對於雇主依約 定應付而未付之工資，未規定計算依據，尤其本件無從計算 原告如續給付勞務業績獎金為何，原告亦無因此而支付實報 實銷之油資，因此原告以解僱前1 日之當月兩造約定如上薪 資3 萬元計算為可得薪資，尚屬公平合理，被告前辯尚難採
信。而原告主張其薪資係報酬後付，即該月報酬由被告於次 月5 日給付，一月一次，此為被告所不爭執，復有被告業務 員管理辦法第2 條第10點在卷可參（見本院卷第51、99頁背 面），因此原告請求被告給付每月薪資應自103 年2 月27日 起計之，且給付原告薪資之日期應為「各翌月5 日」，自屬 給付有確定期限，債務人自期限屆至時起負遲延責任，故原 告請求被告給付之遲延利息，應自各該應給付月份翌（6 ） 日起算至清償完畢日為止，均於法有據。
⑵再原告主張被告僅於103 年3 月11日匯款2 萬251 元與原告 ，未完足給付103 年2 月份之「薪資」差額2,240 元及「油 資」差額3,459元，合計5,699 元。經查，兩造就103 年2月 份之日薪為1,071 元均不爭執，然就原告於103 年2 月份之 工作日數究竟為何存有爭議，原告係於103 年2 月5 日、6 日於被告總公司進行職前訓練，直至同年月10日開始從事業 務專員工作，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第1 點）。 而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。勞工應提供之具體勞動力內容，於不違反勞動契 約主要範圍內，原則上由雇主指定，勞工依雇主指定所提供 之勞務，不以雇主所經營之主要業務為限，即令為日後提供 雇主經營事業所須之勞動，而接受雇主之指派從事訓練、講 習等活動，亦應認係依勞動契約提供勞務。參以駐區業務人 員須配合公司所提供的教育訓練，每月（週）視需要回總公 司或工廠報告…，被告公司之業務員管理辦法第2 條第2 點 前段亦定有明文（見本院卷第49頁背面、99頁），足見被告 之駐區業務人員本須配合其提供之教育訓練，且既係受被告 所指派而參加，當屬係依勞動契約提供勞務。是原告主張自 103 年2 月5 日起至同年月26日，再扣除2 月25日請假日， 其上班日數應為21日為有理由，是原告103 年2 月份之薪資 應為2 萬2,491 元（計算式：1,071 元×21日/ 天）。惟原 告另主張被告應給付其油資差額部分，查原告為被告之駐區 業務員，而被告公司各區業務為區域責任制，原告之責任區 域應為台中區（業務員管理辦法，見本院卷第49頁背面、第 50頁背面），是其請求103 年2 月6 日新竹縣關西服務區加 油站834 元，即屬無由，應予剔除。又原告主張油資補貼部 分含維修，故被告應給付2,625 元部分，則為被告所否認。 原告就此雖提出LINE對話紀錄為憑，惟依原告與張偉綸之對 話觀之，原告詢以「油資？」，張偉綸隨即覆以「公司會看 」（見桃勞小卷第10頁）；原告與被告公司之對話中亦有「 我們要等偉綸寄回來做核銷作業，偉綸有說其中發票有維修
跟外縣市，這部份沒辦法報」（見桃勞小卷第23頁），是被 告於本件訴訟之前即否認兩造間就油資補貼部分有包含維修 乙節，應堪認定。原告提出之其他LINE對話紀錄雖亦載有「 應該是說…30000 底薪＋10000 油資（最少報8000…保養也 可只要加總額度…當時妳們不都是這樣說」、「也說…如果 油資不夠保養也可報」，然上詞均為原告自己傳送，並截取 LINE對話畫面為憑，則張偉綸、羅登業就原告主張之上情是 否有意見？則不得而知，原告就此亦未舉證以實其說，洵無 足取。是被告既已核銷原告檢附之103 年2 月11日台中市重 光加油站1,113 元、103 年2 月15日台中市大甲加油站1,00 3 元、103 年2 月20日台中市豐交加油站1,000 元、103 年 2 月24日台中市恩光加油站1,070 元共4,186 元，即無短付 油資補貼予原告之情。承此，原告請求被告短付油資3,459 元，核屬無由，不能准許；另被告既僅給付2 月份至2 月26 日薪資1 萬6,065 元，則被告須再行給付原告103 年2 月份 之薪資差額6,426 元（計算式詳如附表所示），惟原告就此 僅請求被告給付2,240 元（本院按原告就此計算錯誤，係以 22491元減去20251為據），自屬有據，應予准許。３、從而，原告請求確認兩造之僱傭關係既仍存在，原告再請求 被告給付自103 年2 月27日起至復職之日止，按月於次月每 月5 日應給付3 萬元並自6 日起至清償日止按年息5 ％計算 之利息；被告應給付原告2,044 元，均為有理由，應予准許 。逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。
伍、兩造就請求確認僱傭關係以外之聲明（本院按確認之訴，性 質上亦無從為宣告或免為假執行之聲請），均陳明願供擔保 ，聲請宣告或免為假執行。經核原告勝訴部分，合於法律規 定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告假執行或免假執行。至 原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援 用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第三庭 法 官 劉克聖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 藍盡忠
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│附表： │
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│項 目│原告主張 │被告抗辯 │本院判斷 │
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│薪│每日薪資│3萬元÷28日＝1,071元 │3 萬元÷28日＝1,071 元 │1,071元 │
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│ │工作日數│21日（2/5至2/26） │15日（2/10至2/24） │21日（2/5 至2/26） │
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│資│薪資小計│22,491元（1,071元×21日） │16,065元（1,071元×15日） │22,491元（1,071 元×21日）│
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│油 資│ 7,645元 │ 4,186元 │ 4,186元 │
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│合 計│30,136元 │20,251元 │26,677元 │
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│被告應給付原告103 年2 月之薪資加計油資合計為26,677元，惟被告僅給付20,251元，尚短付6,426 元。原告│
│關於薪資短付部分僅請求2,240元。 │
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