臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第359號
原 告 陸軍後勤學校
法定代理人 林立才
訴訟代理人 陳豊欽
盧正翰
李昌弘
被 告 汪克成即合順億企業社
訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國103 年7 月18
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬參仟玖佰壹拾捌元，及自民國一百零二年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬參仟玖佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時 原聲明第1 項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,477, 280 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息」。嗣於訴訟進行中，因追加請求被告給付 積欠之權利金及土地房屋租金計135,954 元，並減縮上開損 害賠償請求金額為1,937,772 元，乃變更聲明為：「被告應 給付原告2,073,726 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息」，核此訴之追加及變 更，其追加部分請求之基礎事實均屬同一，且就金額及利息 部分係減縮應受判決事項及利息請求之聲明，又被告對此亦 無異議而續為本案之言詞辯論，視為同意原告所為訴之追加 及變更，依上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告為國軍漢陽營區之駐軍單位，擁有漢陽營區內建築物之 所有權，原告為提供營區內官兵伙食，於民國99年6 月25日
與被告簽訂聯合後勤學校二一五營站餐飲部委商經營契約（ 下稱：系爭經營契約），契約期限自99年7 月8 日起至101 年7 月7 日止，將營區內215 營站一樓餐飲部（下稱：系爭 場所）出租予被告經營熱食部。惟被告於100 年8 月27日上 午9 時許，因其員工在使用瓦斯過程中未確實關閉瓦斯桶， 以致瓦斯洩漏發生氣爆引起火災，造成215 營站建築物本身 及建築物內之各項器材、設施毀損。又被告之員工於使用瓦 斯時，如有注意爐火大小、瓦斯有無洩漏及使用完畢後隨手 關閉瓦斯，當不致發生本件火災，顯欠缺善良管理人之注意 義務而有過失（或顯欠缺一般人之注意義務，應負重大過失 責任）。再被告之員工，係經被告允許為系爭場所使用之第 三人，被告就其員工應負責之事由，致系爭場所因火災而造 成之毀損，自應對原告負損害賠償責任。
㈡原告得請求被告給付：
⒈原告為將215 營站一樓飲食部及一樓官兵休閒中心回復原 狀，已支出裝潢費用計1,803,680 元（細項金額詳如附件 一，即本院卷第227 頁之工程預算書），此項費用，應以 新品更換，以符合回復原狀之需要。至本件火災發生後， 被告固委商實施垃圾清理、廢棄物運棄及現場消毒等工作 ，惟此清理工作僅係移除因災損所生之廢棄物，或可認係 215 營站建築物回復原狀之一部分，與回復至火災發生前 之原狀尚有差距。另該建築物因本件火災導致門窗牆壁等 及其附著物嚴重損壞，部分已喪失原有功能或因重大損害 而影響使用，非經更換或重大修繕，實無法回復建築物原 有功能及狀態。
⒉原告所有215 營站一樓官兵休閒中心內動產之損害計134, 092 元（細項金額詳如附件二，即本院卷第278 頁之災損 器材統計表），此項費用，應以新品更換，以符合回復原 狀之需要。至部分設施（備）原係個別物品，因設置後附 隨於215 營站建築物而成為該不動產之一部分，其功能不 得割裂使用，縱被告辯稱部分設施（備）非原告所有，亦 視為該建築物之一部分，無從割裂分離，況被告亦未舉證 證明其物所有權，被告辯稱其不負賠償之責，顯無理由。 另系爭場所雖經原告招標後，由萊爾富便利商店得標並由 其出資裝潢、承擔費用後營業，然被告仍不得據此免除其 應負賠償之責。
⒊依系爭經營契約第3 條第1 項約定，被告應於履約開始後 於每月8 日給付原告權利金52,793元（1,267,032 元/ 得 標金額÷24個月）及土地房屋租金15,184元，且依同契約 第4 條第3 項約定，除例假日、風雨等天然災害之不可抗
拒因素外，被告不得停止營業，而要求停止給付權利金及 土地房屋租金。本件火災非屬天然災害，然被告積欠100 年9 、10月份之權利金及租金共計135,954 元〈（52,793 ＋15,184）2 〉未付，經原告以書面通知被告定期繳納 仍未履行，原告業依系爭經營契約第17條第6 項第7 款約 定，於100 年11月14日發函向被告終止契約。 ㈢兩造間簽署之系爭經營契約，非屬租賃契約，蓋被告對系爭 場所之使用，僅係為處理原告委任提供官兵冷熱飲服務之事 務，並非提供系爭場所供被告履行其契約義務之用，且該契 約第3 條有關租金約定，核其性質應屬被告經營上開餐飲服 務所獲利潤之回饋，與同條所稱權利金並無二致，故依系爭 經營契約性質應屬委任契約或類似委任契約之無名契約；又 有關本件損害賠償責任，原則上應以契約為準據，倘契約未 為規定或規定不詳有待補充，即應適用或類推適用民法關於 委任或債務不履行之規定處理。又對於本件火災所致原告之 損害，原告尚得依民法第184 條第1 項前段為請求。 ㈣如認系爭經營契約為租賃契約，然參桃園縣政府消防局火災 調查鑑定書所載，本件火災起火（爆）處為餐飲部作業區處 ，起火（爆）原因為被告從業人員未確實關閉瓦斯桶所導致 ，顯其已達重大過失之程度。又本件火災既因被告之重大過 失所致，可歸責於被告之事由致租賃物一部滅失，被告自不 得請求減少租金。
㈤依兩造簽署系爭經營契約第6 條第9 項、第14條第2 項約定 ，僅要求被告須於簽約前辦妥於契約終止前或期滿前之保險 ，並支付保險費，雖被告已依約辦理火險，惟於保險期限1 年到期後並未續保，於本件火災發生時，原告所有系爭場所 係處於未有火險之狀態。且依上開契約，原告並無通知被告 營站建物保險狀況之義務，即縱原告未為此項通知，亦難謂 與被告未投保間有相當因果關係，更遑論原告與有過失。 ㈥爰依系爭經營契約第14條第1 項、第19條第6 、7 款及民法 第544 條、第227 條第2 項、第184 條第1 項前段規定，擇 一請求，判命被告應負損害賠償之責。並聲明：被告應給付 原告2,073,726 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准為假執行 之宣告。
三、被告則辯稱：
㈠參兩造簽署系爭經營契約第10條已明載租金之約定，此項租 金包含權利金、土地及房屋租金；同契約第3 條亦記載租金 之金額及繳交期限。又依兩造簽訂契約真意，係由原告提供 場地予被告，使被告得在原告提供之場地內為營業行為，易
言之，原告以物租予被告使用，被告依約繳納租金，可知兩 造間之契約應屬租賃關係無疑，依民法第434 條規定，被告 就本件火災僅在具有重大過失情形始負損害賠償責任。 ㈡本件火災發生，觀諸桃園縣政府消防局提供火災調查資料內 容，判斷起火原因雖係瓦斯洩漏遇火源造成氣爆引火之可能 性較大，但非直指係因被告之過失而致起火，且瓦斯為無色 無味之氣體，如有洩漏一般人甚難察覺，因瓦斯爆炸引起火 災所在多有；縱本件起火原因係因被告之過失致瓦斯外洩， 被告之過失程度亦未達重大過失，至多只違反善良管理人注 意義務，故原告應盡其舉證之責，證明本件失火原因係因被 告之重大過失所致。
㈢退萬步言，縱被告有重大過失，然就原告上開請求金額答辯 如下：
⒈本件火災發生後，被告已於100 年10月31日委請工人鄭肇 福整理系爭場所將災害垃圾清運、地坪打除、現場消毒等 ，幾已將該場所回復原狀，亦即被告已將系爭場所淨空、 地板整平，牆壁部分並無破損，僅需重新粉刷即可。然參 原告提出本院卷第277 頁之工程預算書，並非屬將系爭場 所回復原狀之費用，而係為出租萊爾富便利商店營業而重 新裝潢，且本件火災只造成鋁門、鋁窗之玻璃及天花板輕 鋼架毀損，卻要求被告負擔地板、牆壁整修等費用，顯無 理由，況上開工程預算書係由原告單方製作，不論請求項 目或金額，被告均否認，又該工程預算書項次壹、主體工 程第11、12項及項次二、電力系統整修第1 至9 項之物品 均屬被告所有，而其餘項目物品雖屬原告所有，但其使用 年限均已超過5 年。
⒉系爭場所內部設備均非全新，諸如附件二之災損器材統計 表編號1 之液晶投影機，係於98年製造，距離本件火災發 生之日已折舊2 年，殘餘價值已不到全新之一半；編號2 至6 項之物品，則均已超過使用年限，無殘餘價值，而觀 附件二及採購簽呈，均以更換全新設備或當時購買之價額 計算被告應負擔之損害賠償金額，顯然逾越原告所受之損 害，原告請求之金額顯屬過高。
⒊被告承租系爭場所既已因本件失火而毀損，致被告無法營 業，故原告請求100 年9 、10月之權利金及土地房屋租金 ，為無理由。至原告並未取得契約終止權，原告於100 年 11月14日終止系爭經營契約，自非有權終止。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其與被告於99年6 月25日簽訂系爭經營契約，系爭 場所嗣於100 年8 月27日上午9 時許發生火災等情，有系爭
經營契約及桃園縣政府消防局火災原因調查鑑定書（下稱： 鑑定書）在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真正。然原 告主張被告應依系爭經營契約第14條第1 項、第19條第6 、 7 款及民法第544 條、第227 條第2 項、第184 條第1 項前 段規定，對原告負損害賠償責任乙節，則為被告所否認，並 以前開情詞置辯，故本件爭點即為：㈠系爭場所發生火災是 否因被告之過失行為所致？㈡本件有無民法第434 條規定之 適用？㈢原告請求被告賠償如附件一所示之1,803,680 元金 額是否合理？㈣原告請求被告賠償如附件二所示之134,092 元金額是否合理？㈤原告請求被告給付權利金及租金共計13 5,954 元有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭場所發生火災係因被告之過失行為所致： ⒈經查，系爭場所火災之起火（爆）處經桃園縣政府消防局 研判是在原告餐飲部作業區處，起火（爆）原因以瓦斯洩 漏遇火源造成氣爆引火之可能性較大等情，有鑑定書在卷 可考。本院參以消防局為具有專業鑑定能力之政府機關， 且其鑑識人員曾至現場勘查、採證，故消防局所為之起火 （爆）處及起火（爆）原因自具有可信性。且經本院核閱 現場照片及鑑定書所載理由後，亦認消防局之研判結果確 有所本，可以採信。
⒉次查，依消防局現場勘查結果，發現餐飲部瓦斯桶放置區 內之瓦斯有2 桶為開啟狀態，瓦斯桶放置區之橡皮管嚴重 碳化、燒失，金屬管受火熱不等程度之燒（爆）損，金屬 管由瓦斯桶放置區經屋外連接至餐飲部作業區內部；餐飲 部作業區北側處有3 組煎台，煎台後端下方處有瓦斯管線 ，且有局部碳化、燒失之情形，牆壁呈現V 形燒痕，燒痕 之底部位於瓦斯管開關處，瓦斯管開關為開啟狀態。另依 鑑定書所附現場圖所示，瓦斯桶放置區係緊鄰餐飲部作業 區，而瓦斯桶放置區與餐飲部作業區內之煎台間又有瓦斯 管線相通，且瓦斯桶之開關及煎台後端之瓦斯開關復均為 開啟狀態，故綜上各情，系爭場所之火災應係因被告未關 閉瓦斯桶開關及煎台後端之瓦斯開關使瓦斯洩漏致造成氣 爆而引火無訛。被告雖辯稱鑑定書並未直指係因被告之過 失而致起火等語，然本件火災經消防局鑑識結果，已排除 自燃性物質引火（爆）及外人入侵引火（爆）可能性，且 消防局所為起火（爆）處及起火（爆）原因之認定內容， 不僅與火災之現場狀況相符，亦與本院認定之起火原因相 吻合，益徵被告未關閉瓦斯桶開關及煎台後端之瓦斯開關 之不作為，確與本件火災之發生具有相當之因果關係甚明
。
㈡本件並無民法第434 條規定之適用：
⒈觀諸兩造簽署之系爭經營契約所示，該契約名稱為「營站 餐飲部委商經營契約」，則系爭經營契約是否具有租賃之 性質，已非無疑。且遍觀系爭經營契約之內容，其中並無 任何針對租賃物標的之記載，僅在第5 條營業對象、地點 中，約定「營業地點為漢陽營區215 營站1 樓餐飲部，約 48.06 坪」等內容，益徵原告僅係提供系爭場地供被告經 營餐飲部之業務，兩造並無就任何不動產成立租賃契約之 真意。
⒉另查，系爭經營契約第3 條固有「租金（含權利金、土地 房屋租金）」等文字之記載，然若據此即認定兩造已成立 租賃契約，顯與「營站餐飲部委商經營契約」之契約名稱 有所扞格，自不得僅憑「租金」二字即遽認系爭經營契約 有租賃關係存在。且解釋契約，本須探求當事人立約時之 真意，不能拘泥於契約之文字，而細稽系爭經營契約雙方 立契約代表人「經營廠商：合順億企業社」、第4 條營業 時間、第5 條營業對象、地點、第8 條營業項目、第9 條 器材設施、第10條垃圾（廚餘）之清運與管理、第11條用 人規定、第18條違約罰則、第20條履約保證、契約變更及 轉讓等記載內容可知，系爭經營契約之重點均在約定被告 經營營站餐飲部之權利義務，足見被告與原告簽訂契約時 ，其真意乃在取得營站餐飲部之經營權，此由被告應給付 原告「權利金」乙節更可得明證。至有關「租金」之記載 ，實係因被告須於原告校內提供餐飲服務，故由原告提供 系爭場所供被告使用，以達委商經營餐飲部之目的，此觀 系爭經營契約第14條第1 款有關房舍（營業場所）管理規 定所載「所需房舍、照明設備及水電設施由甲方提供乙方 營業使用」等內容亦可為佐證。稽上各端，系爭經營契約 所載租金15,184元之真意，充其量只能認為係因被告使用 屬原告所有之系爭場所而應支付予原告之對價，而非租賃 契約之租金。
⒊再者，依原證6 聯合後勤學校開標/ 決標/ 廢標紀錄之記 載，原告係將國軍215 營站餐飲部委商經營案以政府採購 法所規定之公開取得方式進行採購，並將採購資訊登載於 採購公報上，易言之，包含被告在內之投標廠商投標之目 的係為取得在原告校內之215 營站經營餐飲事業之權利， 其投標金額則為願給付予原告之權利金，酌此情，更難認 被告有與原告成立租賃契約之真意。
⒋綜上，系爭經營契約並無租賃契約之性質，自無適用民法
第434 條之餘地。況瓦斯為危險氣體，稍有不慎即會引火 甚至引爆，故於使用完畢後關閉瓦斯桶開關或瓦斯開關， 實為一般安全常識，屬一般人應盡之注意義務，被告未盡 該注意義務，自堪認其就火災之發生具有重大過失，準此 ，縱寬認兩造間就系爭場所有租賃關係存在，被告亦無從 依民法第434 條之規定主張免責。
㈢按所需房舍、照明及水電設施由甲方提供乙方營業使用，乙 方支付照明及水電費用，並應妥為維護管理其房屋場地設施 ，不得任意修改或增建，如有損壞，應由乙方負責維修或賠 償，系爭經營契約第14條第1 款定有明文。系爭場所發生之 火災係因被告未關閉瓦斯桶開關及煎台後端之瓦斯開關所致 乙節，業經本院認定如前，足見被告確未盡其維護管理系爭 場所之責，故原告依上開契約條款請求被告賠償系爭場所因 遭火燒燬所致之損害，可以採信。
㈣原告得請求被告賠償餐飲部、官兵休閒中心回復原狀費用（ 即附件一部分）之金額核定如下：
⒈附件一項次壹編號1 至10所示項目：
原告主張上開項目所示物品受有損害乙節，業據提出現場 照片為證，且鑑定書上亦有餐飲部之門窗均由內向外爆損 、散落於四周，地上有大量之玻璃碎片，餐飲部用餐區、 作業區及儲藏室內部物品、裝潢木板、天花板及牆壁均受 火熱不等程度燒（爆）損等記載，足見原告此部分主張屬 實。至被告雖辯稱鋁門、鋁窗經刷洗即可回復原狀云云， 惟原告之鋁門、鋁窗確有遭毀損之情形，已如前述，且該 等鋁門、鋁窗經高溫火烤後呈現變形、變色之情形，其結 構之完整性已遭破壞，顯非被告所稱刷洗後即可回復其原 狀，故被告之辯解並非可採。另查，就上開項目回復原狀 所需金額部分，被告既否認附件一所示金額之真正，則原 告自應就此有利於己之事實負舉證之責，然原告雖提出附 件一主張其受損金額，然其上並無任何人員或機關之簽認 ，無法知悉其來源為何，亦未經公正單位鑑定其金額之合 理性，且原告迄未提出市場價格之資料供本院審酌，故附 件一所載之金額自難逕予採信。惟原告受有上開項目之損 害既屬事實，本院斟酌一切情況，認應以附件一所示金額 之半數為認定原告損害之基準，故原告就上開項目回復原 狀所應支出之費用應為195,350 元〈（17,500＋14,000＋ 19,000＋174,600 ＋7,000 ＋2,100 ＋9,600 ＋64,800＋ 64,800＋17,300）2 〉。又原告請求被告賠償上開項目 遭毀損所受之損害，得以修復費用為估定之標準，但如修 理材料以新品換舊品，應予折舊，本件因原告迄未舉證證
明附件一編號1 至10所示金額所包含之工資為何，故本院 認應將該等金額均視為材料較為合理。準此，原告既自承 上開項目在系爭場所於76年10月1 日完成時就已裝設完畢 （見本院卷一第274 頁），則依行政院財政部發布之「固 定資產耐用年數表」規定，房屋附屬設備之耐用年數為10 年，至100 年8 月27日火災發生時，依平均法計算折舊後 ，其殘值為17,759元〈取得成本195,350 ÷（耐用年數10 +1）〉，折舊額為177,591 元〈（取得成本195,350 －殘 價17,759）÷耐用年限10×年數10〉，折舊後價值為17,7 59元（取得成本195,350 －折舊額177,591 ）。故原告就 上開項目得請求被告賠償之金額為17,759元。 ⒉附件一項次壹編號11、12所示項目：
原告主張系爭場所之燈具為其所有乙節，既為被告所否認 ，則原告對此有利於己之事實自應負舉證之責，然原告迄 未舉證證明系爭場所之燈具為其出資裝設，自難認原告之 主張為真。至原告雖另辯稱該等燈具因附合於原告所有之 不動產上，故由原告取得燈具之所有權等語。惟細稽民法 第811 條所定「動產因附合而為不動產之重要成分者，不 動產所有人，取得動產所有權」之內容，可知動產須附合 於不動產，且該動產因附合而成為不動產之重要成分者， 始由不動產所有人取得動產所有權。本件原告不僅未舉證 證明上開項目所示燈具有附合於原告不動產之情事，且依 一般社會通念，燈具本屬可隨時拆裝之物品，縱有與不動 產附合之情形，亦無非經毀損不能分離或分離需費過鉅之 情事，自無從認定上開項目所示之燈具已成為不動產之重 要成分，故原告此部分辯解並非可採。綜上，原告請求被 告賠償附件一項次壹編號11、12所示項目之損害，依法無 據。
⒊附件一項次壹編號13至17所示項目：
原告主張上開項目所示物品受有損害乙節，業據提出現場 照片為證，且鑑定書上亦有餐飲部用餐區、作業區及儲藏 室內部物品、裝潢木板、天花板及牆壁均受火熱不等程度 燒（爆）損之記載，足見原告此部分主張屬實。另查，就 上開項目回復原狀所需金額部分，應以附件一所示金額之 半數為原告請求之依據乙節，已詳如前述，故原告就上開 項目回復原狀所應支出之費用應為267,690 元〈（144,00 0 ＋144,000 ＋125,330 ＋112,050 ＋10,000）2 〉。 又原告請求被告賠償上開項目遭毀損所受之損害，得以修 復費用為估定之標準，但如修理材料以新品換舊品，應予 折舊，本件因原告迄未舉證證明附件一編號13至17所示金
額內包含之工資為何，故本院認應將該等金額均視為材料 較為合理。準此，原告既自承上開項目在系爭場所於76年 10月1 日完成時就已裝設完畢（見本院卷一第274 頁）， 則依行政院財政部發布之「固定資產耐用年數表」規定， 房屋附屬設備之耐用年數為10年，至100 年8 月27日火災 發生時，依平均法計算折舊後，其殘值為24,335元〈取得 成本267,690 ÷（耐用年數10+1）〉，折舊額為243,355 元〈（取得成本267,690 －殘價24,335）÷耐用年限10× 年數10〉，折舊後價值為24,335元（取得成本267,690 － 折舊額243,355 ）。故原告就上開項目得請求被告賠償之 金額為24,335元。
⒋附件一項次壹編號18所示項目：
原告因系爭場所鋁窗、鋁門、玻璃、輕鋼架、地板、牆壁 等物品毀損而須回復原狀乙節，已如前述，則原告主張其 回復原狀須支出損壞設施拆除清運費用等語，即屬可採。 惟就上開項目所須支出之金額，應以附件一編號18所示金 額之半數為原告請求之基準，已如前述，故原告就上開項 目所應支出之費用應為12,000元（24,0002 ）。又因該 項支出為單純之工資性質，並無修理材料之費用，自無庸 計算折舊。故原告就上開項目得請求被告賠償之金額為12 ,000元。
⒌附件一項次二編號1 至9 所示項目：
原告主張系爭場所內之上開物品為其所有乙節，既為被告 所否認，則原告對此有利於己之事實自應負舉證之責，然 原告迄未舉證證明上開物品為其出資裝設，自難認原告之 主張為真。至原告雖另辯稱該等物品因附合於原告所有之 不動產上，故由原告取得該等動產之所有權等語。惟細稽 民法第811 條所定「動產因附合而為不動產之重要成分者 ，不動產所有人，取得動產所有權」之內容，可知動產須 附合於不動產，且該動產因附合而成為不動產之重要成分 者，始由不動產所有人取得動產所有權。本件原告迄未舉 證證明上開項目所示物品有附合於原告不動產之情事，自 難遽認有民法第811 條之適用。況縱認上開物品有與不動 產附合之事實，但因原告亦未舉證證明上開物品有非經毀 損不能分離或分離需費過鉅之情形，自無從認定上開物品 已成為不動產之重要成分。故原告請求被告賠償附件一項 次二編號1 至9 所示項目之損害，依法無據。
⒍綜上，原告就附件一各編號所示項目，其得請求被告賠償 之金額合計為54,094元（17,759＋24,335＋12,000）。 ㈤原告得請求被告賠償官兵休閒中心內動產損害（即附件二部
分）之金額核定如下：
⒈原告主張附件二所示物品因本件火災受損乙節，有現場照 片在卷可考，而原告主張各項物品之購入日期及單價，被 告亦未爭執，堪信為真正。且本院參酌行政院頒行之財物 標準分類，原告所主張各項物品之耐用年限，均與財物標 準分類所載內容相符，亦可採信。
⒉附件二項次1 所示物品：
該項物品係原告於98年11月27日購置，取得成本為20,142 元，耐用年限為8 年，至100 年8 月27日火災發生時，依 平均法計算折舊後，其殘值為2,238 元〈取得成本20,142 ÷（耐用年數8+1 ）〉，折舊額為4,103 元〈（取得成本 20,142－殘價2,238 ）÷耐用年限8 ×年數1.8333〉，折 舊後價值為16,039元（取得成本20,142－折舊額4,103 ） 。故原告就上開項目得請求被告賠償之金額為16,039元。 ⒊附件二項次2 所示物品：
該項物品係原告於90年12月3 日購置，取得成本為25,000 元，耐用年限為6 年，至100 年8 月27日火災發生時，依 平均法計算折舊後，其殘值為3,571 元〈取得成本25,000 ÷（耐用年數6+1 ）〉，折舊額為21,429元〈（取得成本 25,000－殘價3,571 ）÷耐用年限6 ×年數6 〉，折舊後 價值為3,571 元（取得成本25,000－折舊額21,429）。故 原告就上開項目得請求被告賠償之金額為3,571 元。 ⒋附件二項次3 、4 所示物品：
該等物品係原告於94年8 月26日購置，取得成本共23,750 ，耐用年限為6 年，至100 年8 月27日火災發生時，依平 均法計算折舊後，其殘值為3,393 元〈取得成本23,750÷ （耐用年數6+1 ）〉，折舊額為20,357元〈（取得成本23 ,750－殘價3,393 ）÷耐用年限6 ×年數6 〉，折舊後價 值為3,393 元（取得成本23,750－折舊額20,357）。故原 告就上開項目得請求被告賠償之金額為3,393 元。 ⒌附件二項次5 、6 所示物品：
該等物品係原告於94年11月10日購置，取得成本共65,200 元，耐用年限為5 年，至100 年8 月27日火災發生時，依 平均法計算折舊後，其殘值為10,867元〈取得成本65,200 ÷（耐用年數5+1 ）〉，折舊額為54,333元〈（取得成本 65,200－殘價10,867）÷耐用年限5 ×年數5 〉，折舊後 價值為10,867元（取得成本65,200－折舊額54,333）。故 原告就上開項目得請求被告賠償之金額為10,867元。 ⒍綜上，原告就附件二所示項目，得請求被告賠償之金額合 計為33,870元（16,039＋3,571＋3,393＋10,867）。
㈥原告得請求被告給付之權利金、租金之金額核定如下： ⒈原告主張系爭經營契約約定被告每月應給付原告權利金52 ,793元（得標金額1,267,032 元÷24個月）及土地房屋租 金15,184元，然被告未給付100 年9 月、10月份之權利金 及租金等情，有系爭經營契約在卷可參，且為被告所不爭 執，堪信為真正。
⒉被告雖辯稱其承租之系爭場所已因本件火災而毀損，致被 告無法營業，被告無庸給付100 年9 月、10月之權利金及 土地房屋租金云云。惟按當事人之一方因可歸責於他方之 事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267 條前 段定有明文。本件原告依系爭經營契約固應提供系爭場所 供被告經營餐飲事業，惟原告係因本件火災致無法提供系 爭場所，而本件火災之發生又係可歸責於被告，足見原告 係因可歸責於被告之事由致給付不能，揆諸上開法條規定 ，原告仍得請求被告為對待給付，故原告依系爭經營契約 之約定，請求被告給付100 年9 月、10月份之權利金及土 地房屋租金共135,954 元〈（52,793＋15,184）2 〉， 依法有據。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。經查，原告之追加起訴暨準備一狀係 於102 年5 月10日提出，然被告係於同年月13日始知悉原告 追加起訴之事實，則原告請求被告自102 年5 月14日起至清 償日止，按週年利率5%給付遲延利息，即屬有據。七、綜上所述，原告依系爭經營契約之法律關係，請求被告給付 223,918 元（54,094＋33,870＋135,954 ），及自102 年5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。本件原 告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件判決所命給付之 金額未逾50萬元，爰依職權就原告勝訴部分宣告假執行及被 告得供相當擔保金額而免為假執行。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第一庭 法 官 魏于傑
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 洪明媚