臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1016號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 張漢明
尤志田
被 告 陳溉至
訴訟代理人 鍾儀婷律師
複 代理人 游巧婷
被 告 徐勝楠
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國103 年7 月14日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 查本院前以101 年度司執字第81381 號強制執行事件（下稱 系爭強制執行事件）拍定債務人即被告徐勝楠所有之不動產 ，並於民國102 年5 月6 日就所得價金製作分配表（下稱系 爭分配表），及定於同年6 月7 日實行分配，嗣系爭分配表 送達後，因債權人即原告認系爭分配表中所列第一順位抵押 權人即被告陳溉至之最高限額抵押權是否存在及其數額俱有 爭執，遂於同年6 月3 日以書狀向本院聲明異議，復因未得 他債權人及債務人同意變更分配表之記載，本院乃於同年6 月7 日通知原告於受通知之日起10日內向本院提出已就所異 議之事項提起訴訟之證明，而原告於同年6 月13日收受本院 上開通知後，隨即於同年6 月20日提起本件分配表異議之訴 等情，業經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛 ，並有其上蓋有本院收文日期戳章之本件民事起訴狀附卷可 稽（參見本院卷第4 頁）；是原告提起本件分配表異議之訴 ，其程序合於上開法律規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在
此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別 定有明文。又上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁判要 旨參照）。查本件原告起訴時本係以被告間應無如後所述系 爭抵押權所擔保之債權存在為由，請求剔除系爭分配表中關 於第一順位抵押權人即被告陳溉至之債權新臺幣（下同）70 萬元，及國庫因被告陳溉至未依法繳納執行費所代扣之款項 5,600 元，而均不予列入分配等語（參見本院卷第4 、5 頁 ）；惟因被告陳溉至於本院審理中抗辯系爭抵押權所擔保之 債權，係被告徐勝楠承擔訴外人陳素真對被告陳溉至所負之 消費借貸債務等語，是原告乃續以系爭抵押權之設定行為屬 無償行為，且有害及於原告之債權為由，依民法第244 條第 1 項規定，追加備位聲明即訴請撤銷系爭抵押權設定行為及 塗銷系爭抵押權登記，並請求剔除系爭分配表中關於第一順 位抵押權人即被告陳溉至之債權70萬元，及國庫因被告陳溉 至未依法繳納執行費所代扣之款項5,600 元，而均不予列入 分配等語（參見本院卷第72至74頁）。核原告上開所為備位 聲明之追加，均係基於兩造間如後所述系爭抵押權所擔保之 債權是否合法有效存在，及系爭分配表中關於第一順位抵押 權人即被告陳溉至之債權70萬元，及國庫因被告陳溉至未依 法繳納執行費所代扣之款項5,600 元，應否剔除而不予列入 分配之同一基礎事實，其主要爭點有其共同性，且各請求利 益之主張於社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及說明，尚無不 合，應予准許。是被告陳溉至抗辯原告備位聲明之追加不合 法云云，即無足採。
三、第按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分 別定有明文。查本件原告起訴後，其法定代理人於102 年12 月18日由張嵩峩變更為王榮周，有原告提出之經濟部102 年
12月18日經授商字第00000000000 號函影本在卷可參，並經 原告具狀聲明由王榮周承受本件訴訟（參見本院卷第72至83 頁），經核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告徐勝楠前固於95年8 月9 日將其所有坐落桃園縣桃園市 ○○段○○○○○段0000地號土地，應有部分70萬分之2799 8 ，暨其上同段1717建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○街00 ○00號建物，應有部分全部（下合稱系爭不動產）設定本金 最高限額70萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳溉至； 惟依被告陳溉至於本院審理時所為抗辯，系爭抵押權擔保之 債權既係被告徐勝楠承擔訴外人陳素真於系爭抵押權設定登 記前對被告陳溉至所負之消費借貸債務，則系爭抵押權之設 定行為顯屬一無償行為，且有害於原告之債權，依法應予撤 銷。是原告依民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款及第7 款之規定，追加備位聲明即訴請撤銷系爭抵押權設定行為及 塗銷系爭抵押權登記，要屬合法有據，應予准許。 ㈡分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，倘聲明 異議人係以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之 理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則 參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先 審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，本件分配表異議之訴自應由主張系 爭抵押權所擔保之債權存在之被告陳溉至負舉證之責。而被 告陳溉至固提出形式上由被告徐勝楠於95年8 月10日開立未 載到期日、受款人之票面金額為60萬元之本票（下稱系爭本 票），及被告徐勝楠前與陳素真簽立未載債權人姓名、日期 之金額為60萬元之債務承擔契約書（下稱系爭契約書），主 張被告徐勝楠係承擔陳素真於95年8 月間對被告陳溉至所負 之消費借貸債務60萬元，遂設定系爭抵押權以為擔保云云。 然系爭本票所載票面金額與系爭抵押權設定擔保之數額相異 ，且系爭抵押權登記申請書、設定契約書或登記謄本均未記 載系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，足徵系爭本票 債權並非系爭抵押權所擔保之債權，即非系爭抵押權之效力 所及。至系爭契約書部分，其上關於當事人即債權人、契約 成立日期等契約成立之重要內容，均空白未予記載，則系爭 契約書是否業已成立，不無疑義，且被告陳溉至除無法就其 所主張被告徐勝楠承擔陳素真與其間之消費借貸債務，提出 消費借貸意思互相表示合致及借款業已交付之證明，甚對於
借款交付之次數及數額亦前後反覆，復查諸陳素真於本院審 理時甚且證稱其未曾向被告陳溉至借款等語，均難認被告徐 勝楠確有承擔陳素真對被告陳溉至所負之消費借貸債務。另 被告間不論是否確存有債權債務關係，惟既非屬系爭抵押權 所擔保之內容，即均與本案無涉。
㈢又縱認被告徐勝楠確係承擔陳素真對被告陳溉至所負之消費 借貸債務，並簽發系爭本票以為擔保；惟被告陳溉至既為第 一順位抵押權人，茍有可優先受償之抵押債權存在，理當儘 速聲請拍賣抵押物以為求償，卻自清償期屆至後長達5 年期 間未進行訴追程序，顯與一般經驗法則相違，更與其自91年 至102 年間曾向本院聲請高達96筆非訟事件裁定以追索債權 之積極性相悖。再被告徐勝楠前以擔任海鮮園飯館負責人之 名義，向原告概括承受之訴外人慶豐商業銀行股份有限公司 （下稱慶豐銀行）申請貸款，嗣僅繳付款項至95年8 月8 日 止即未依約清償債務，且經原告向臺灣票據交換所查詢結果 ，被告徐勝楠簽發之支票自95年8 月7 日起即因存款不足而 陸續遭付款人拒絕付款計13張，金額高達1,999,800 元，則 依民法第881 條之1 第3 項前段之規定，被告陳溉至既係於 被告徐勝楠停止支付後始受讓系爭本票，該本票債權自非屬 系爭抵押權所擔保之債權。雖被告陳溉至固辯以上開票據帳 戶戶名為海鮮園飯館徐勝楠，且自95年8 月7 日起雖陸續有 退票紀錄，惟該等票據備註欄亦明確記載嗣後有清償贖回， 並非自上開期日起即全面停止支付云云；然依上開查詢結果 可知，未清償註記之退票日期為95年8 月7 日起計6 張，金 額高達952,700 元，且海鮮園飯館為非法人組織，無法律上 人格，本即依附於負責人即被告徐勝楠名下，且臺灣票據交 換所第二類票據信用資料查覆單亦已載明不具法人人格之行 號、團體，應以其負責人個人名義申請票據信用資料等語， 足證上開查詢資料即為被告徐勝楠之個人票信資料，當無疑 義。是以，被告陳溉至既未能證明系爭抵押權所擔保之債權 包括系爭本票債權，且亦未能證明被告徐勝楠承擔陳素真對 其之消費借貸債務有效存在，復迄未持有對被告徐勝楠任何 有效之執行名義，則系爭分配表分配次序第6 項即被告陳溉 至之債權70萬元，及國庫因被告陳溉至未依法繳納執行費所 代扣之款項5,600 元，自均應予剔除，而不予列入分配。 ㈣復縱認被告徐勝楠係承擔陳素真過去對被告陳溉至所負之消 費借貸債務，惟此乃係先有債權之存在，而於事後始為抵押 權之設定，是被告徐勝楠未因系爭抵押權之設定行為而有所 得，即無對價關係，顯屬無償行為；則被告徐勝楠於與原告 間債之關係存續中，竟以債務承擔方式增加消極財產，並以
設定系爭抵押權之方式減少積極財產，削弱共同擔保，使原 告之債權受有損害而不能受清償，顯已構成詐害債權行為而 有害及原告之債權，原告自得本於民法第244 條第1 項規定 ，請求撤銷上開設定系爭抵押權之無償行為。又原告係於系 爭分配表制定後並定於102 年6 月7 日實施分配，而於同年 5 月15日調閱系爭強制執行事件卷宗時，始發現被告陳溉至 未曾具狀參與分配，應已無抵押債權存在，始於同年5 月30 日具狀對系爭分配表聲明異議並提起本件訴訟，嗣於本院同 年8 月15日言詞辯論期日，依被告陳溉至具狀所為抗辯，原 告復始知悉系爭抵押權所擔保系爭本票債權之原因關係，則 原告於同年12月24日具狀追加備位聲明主張撤銷訴權，當未 罹於除斥期間。再抵押權雖因抵押物遭拍賣而消滅，仍非不 得訴請撤銷債務人與相對人間因詐害而為之抵押權設定行為 ，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人 共同擔保，是原告備位聲明之主張並無違誤等語。為此，爰 依法提起本件先、備位之訴。
㈤並先位聲明：系爭強制執行事件就被告徐勝楠財產拍賣所得 價金，於102 年5 月6 日製作之系爭分配表，其中分配次序 第6 項被告陳溉至之債權70萬元，及國庫因該抵押權人未依 法繳納執行費所代扣之款項5,600 元應予以剔除，不列入分 配。備位聲明：被告間向桃園縣桃園地政事務所於95年8 月 10日就系爭不動產設定最高限額70萬元抵押權登記之抵押權 設定行為應予撤銷；被告陳溉至應將桃園縣桃園地政事務所 於95年8 月10日就系爭不動產所共同擔保設定最高限額70萬 元抵押權登記塗銷；系爭強制執行事件就被告徐勝楠財產拍 賣所得價金，於102 年5 月6 日製作之系爭分配表，其中分 配次序第6 項被告陳溉至之債權70萬元，及國庫因該抵押權 人未依法繳納執行費所代扣之款項5,600 元應予以剔除，不 列入分配。
二、被告陳溉至則以：
㈠原告原訴請求之基礎事實係以被告陳溉至所提出之債權證明 文件無足以證明債權之存在，而主張被告陳溉至不得於系爭 強制執行事件參與分配，並應予以剔除；至其嗣所提備位聲 明之追加，則係以被告間就系爭抵押權設定之行為，顯害及 原告之債權，而訴請撤銷系爭抵押權設定登記行為並塗銷之 ；觀其前後請求之基礎事實顯非同一，且本件訴訟業已進行 相當期間，甚原告於本院102 年11月22日言詞辯論期日，亦 當庭表示其事前業已知悉得對被告提起撤銷詐害債權之訴， 而當場表明無提起之意願等語，然嗣卻再提出追加，顯影響 被告陳溉至之防禦及本案訴訟之終結，其訴之追加顯不合法
，應不予准許。
㈡最高限額抵押權所擔保之債權係以由一定法律關係所生之債 權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 規定甚明 ，則被告陳溉至既已提出系爭契約書及系爭本票作為債權證 明，自已符合上開規定，當屬系爭抵押權所擔保之債權範圍 。又縱先不論系爭契約之法律關係為何，惟被告陳溉至對於 被告徐勝楠除基於債務承擔而來之消費借貸債權外，尚有票 據債權存在，而系爭本票債權即屬系爭抵押權擔保範圍內之 債權，且票據係為無因證券，無論有無基礎原因關係或其關 係為何，執票人均得對發票人行使票據權利，要求發票人依 票面記載履行支付票款之義務，是被告陳溉至依系爭本票債 權關係主張行使抵押權而受領分配款，洵屬有據。 ㈢觀諸原告所提出之臺灣票據交換所第二類票據信用資料查覆 單，其上記載之票據帳戶戶名係為海鮮園飯館徐勝楠，而非 單純以被告徐勝楠名義開設之個人帳戶，則得否逕認被告徐 勝楠其他個人所有帳戶均陸續有退票紀錄之情，已屬有疑； ，且依上開查覆單所示，上開帳戶自95年8 月7 日起雖陸續 遭付款人拒絕付款，惟該等票據之備註欄亦明確記載標示嗣 後有清償贖回之情，是被告徐勝楠自95年8 月7 日起即非全 面停止支付或遭銀行拒絕往來；再被告陳溉至於收受系爭本 票時，並無知悉被告徐勝楠經營之海鮮園飯館帳戶有遭退票 紀錄或全面停止支付等情，故原告以此主張系爭本票債權非 屬系爭抵押權所擔保之債權云云，要屬無據。
㈣系爭抵押權既已因系爭不動產拍定而遭塗銷登記，則原告就 此所為之備位聲明，顯無實益及必要。又姑不論系爭抵押權 設定行為究屬無償行為，抑或係有償行為，惟系爭抵押權早 於95年8 月10日即已設定完成，而原告對被告徐勝楠之債權 係概括承受自慶豐銀行，該銀行前於96年2 月9 日即向本院 聲請強制執行被告徐勝楠所有之系爭不動產，則斯時應已知 悉系爭不動產存有系爭抵押權登記之情，倘原告認系爭抵押 權設定之行為有害及其債權，依法應於上開期日起1 年內訴 請撤銷訴訟，方屬適法，然其卻遲至102 年12月26日始提出 本件撤銷之訴，顯已逾除斥期間；再縱認慶豐銀行聲請強制 執行時，原告未予知悉系爭抵押權設定之情，惟原告係於99 年4 月3 日概括承受慶豐銀行對被告徐勝楠之債權，並於10 1 年10月9 日向本院聲請強制執行系爭不動產，及同時檢附 其於101 年10月4 日申請之該不動產電子登記謄本，其上即 明確記載系爭抵押權之存在，是原告最遲應於101 年10月4 日即已知悉系爭抵押權設定行為有害及其債權，卻於102 年 12月26日始提起撤銷之訴，亦顯已逾除斥期間。
㈤被告徐勝楠於95年8 月9 日設定系爭抵押權登記予被告陳溉 至時，名下尚有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○段0000 ○0000○0000○0000○號建物等不動產，應足清償對於原告 之債權。又被告陳溉至對於被告徐勝楠之債權係基於債務承 擔而來之債權、票據債權及借款債權，對被告陳溉至而言， 該債權之基礎行為係為一有償行為，並不因他人之債務承擔 而轉變成為無償行為，且被告陳溉至係因陳素真積欠其借款 30萬元未予清償，欲再借款時，遂要求陳素真提供擔保，而 陳素真雖以被告徐勝楠為保證人，然被告徐勝楠因亦積欠被 告陳溉至款項，故被告陳溉至遂要求被告徐勝楠應將其所有 之系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，始同意與被告徐勝 楠簽立系爭契約書，故系爭抵押權之設定行為應屬有償行為 ，且未害及原告之債權。綜上，原告本件先、備位之訴，均 無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
三、被告徐勝楠則以：被告徐勝楠係經由他人介紹而與訴外人陳 素鳳向被告陳溉至借款60萬元，並分2 次撥款，而被告徐勝 楠並於借款是日簽立系爭契約書，被告陳溉至則於是日先行 支付被告徐勝楠現金30萬元，嗣被告陳溉至表示無法交付剩 餘借款30萬元，然被告徐勝楠亟需此筆款項以為周轉，經雙 方協商後，遂由被告徐勝楠以系爭不動產設定系爭抵押權予 被告陳溉至後，被告陳溉至始另交付現金30萬元予被告徐勝 楠等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（參見本院卷第86頁背面、第87頁）： ㈠被告徐勝楠前於95年8 月9 日將其所有坐落桃園縣桃園市○ ○段○○○○○段0000地號土地，應有部分70萬分之27998 ，及其上同段1717建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○街00○ 00號建物（即系爭不動產）設定本金最高限額70萬元抵押權 （即系爭抵押權）予被告陳溉至，約定存續期間自95年8 月 9 日起至97年8 月8 日止，並於95年8 月10日辦理系爭抵押 權登記在案（參見本院卷第27至31頁）。
㈡被告徐勝楠曾與陳素真簽立未載債權人姓名、日期之金額為 60萬元之系爭契約書；又被告徐勝楠於95年8 月10日曾開立 未載到期日、受款人之票面金額為60萬元之系爭本票（參見 本院卷第32、33頁）。
㈢原告於101 年10月9 日執本院96年度執字第8359號債權憑證 ，向本院聲請強制執行被告徐勝楠所有之系爭不動產，經本 院於102 年2 月7 日以101 年度司執字第81381 號清償債務 強制執行事件（即系爭強制執行事件）拍定在案，繼經本院 於同年5 月7 日作成強制執行金額分配表（即系爭分配表）
，並定於同年6 月7 日實行分配，而被告陳溉至因未向本院 陳報債權，故該分配表乃以系爭抵押權擔保之金額70萬元列 計，至其應繳納之強制執行費用5,600 元，則由案款逕扣入 庫，並得以分配70萬元，又原告則係得獲分配66,601元，其 中包含強制執行費用5,720 元（參見本院卷第6 、7 頁）。 另被告陳溉至於102 年6 月6 日始向系爭強制執行事件提出 系爭契約書、系爭本票及系爭抵押權設定契約書。 ㈣原告於102 年6 月3 日就本院於同年5 月7 日製作之系爭分 配表聲明異議，並於同年6 月20日提起本件分配表異議之訴 （參見本院卷第4 頁）。
㈤戶名為海鮮園飯館徐勝楠之票據帳戶，於95年8 月7 日起至 23日止計有13紙支票因存款不足而遭付款銀行拒絕支付，惟 嗣其中7 紙支票業已因清償而贖回（參見本院卷第42、43頁 ）。
㈥被告陳溉至自91年起至102 年止，曾向本院聲請准予本票強 制執行之裁定共計96筆（參見本院卷第45至54頁）。五、兩造於本院103 年1 月9 日言詞辯論期日，協議簡化本件爭 點如下（參見本院卷第87頁）：
㈠原告追加備位聲明是否合法？（詳前述壹、二、部分） ㈡先位聲明部分：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒉如是，則系爭分配表中所列第1 順位抵押權所擔保之債權 ，是否為系爭抵押權擔保效力所及？被告陳溉至就上開債 權可否於系爭強制執行事件程序中主張優先受償？ ⒊原告主張系爭分配表中被告陳溉至部分所列分配金額均應 剔除，不列入分配，有無理由？
㈢備位聲明部分：
⒈被告2 人間就系爭不動產所為之設定擔保行為，是否為無 償行為？是否有害及原告之債權？
⒉原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告徐勝楠所 為之債務承擔及被告2 人間所為之系爭抵押權設定登記， 有無理由？
⒊原告主張系爭分配表中被告陳溉至部分所列分配金額均應 剔除，不列入分配，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭抵押權所擔保之債權存在：
⑴按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴， 訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債 權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權
不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該 債權存在之一造負舉證之責（最高法院103 年度台上字 第254 號裁判意旨參照）。準此，原告起訴主張被告間 並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在乙節，依法 即應由被告陳溉至就其所抗辯與被告徐勝楠間確有系爭 抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責。
⑵經查，被告陳溉至就其所主張與被告徐勝楠間確有系爭 抵押權所擔保之債權存在乙情，業已提出系爭契約書、 系爭本票及系爭抵押權設定登記資料在卷為憑（參見本 院卷第27至33頁）；而被告徐勝楠前於95年間曾至被告 陳溉至之當鋪欲借款60萬元以為周轉，被告陳溉至於是 日即交付現金30萬元予被告徐勝楠，並要求被告徐勝楠 及陳素真共同於系爭契約書簽名，嗣復要求被告徐勝楠 應提供擔保始願貸予另30萬元，故被告徐勝楠乃於95年 8 月間以系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳溉至，並 於被告陳溉至交付現金30萬元借款時，簽發面額為60萬 元之系爭本票予被告陳溉至等情，業據被告徐勝楠於本 院審理中結證稱：當初是有人介紹伊與陳素鳳至被告陳 溉至址設桃園市復興路之當舖去借款，當初伊本來是要 借60萬元，被告陳溉至也有同意，並約好分兩筆撥款， 每筆各30萬元，當天陳溉至並先交付伊30萬元現金，過 了幾天，被告陳溉至至伊所經營之餐廳向伊表示公司不 願意再撥款另30萬元，伊表示這樣不夠周轉，被告陳溉 至即表示要再幫伊找代書看能否就伊所有之不動產設定 二胎，伊同意後，就拿伊名下不動產之權狀與被告陳溉 一同至代書處，代書檢視後表示部分不動產都已被銀行 設定抵押，僅系爭不動產未被銀行設定抵押，故伊就以 系爭不動產設定抵押予被告陳溉至，後來被告陳溉至也 有在代書處拿給伊30萬元現金；系爭契約書是第一次談 的時候就簽了，其上伊姓名部分是伊的筆跡，但陳素真 部分伊無法確定是陳素真或陳素鳳所簽，而陳素鳳現在 已經往生，至於系爭本票則是伊於設定系爭抵押權同日 所簽發，即95年8 月10日；伊簽立金額為60萬元之系爭 契約書後，被告陳溉至只借伊30萬元，後來是伊提供系 爭不動產設定抵押，被告陳溉至才又借伊另30萬元，故 伊提供系爭不動產設定抵押予被告陳溉至係為擔保該等 60萬元之債務；本件的確是伊借款，因為餐廳是伊所經 營，而伊拿到款項後也都是用於餐廳經營等語綦詳（參 見本院卷第184 頁背面至第186 頁），核與證人陳素真 於本院審理中結證稱：伊有看過系爭契約書，其上是伊
簽名無誤，當時是伊姐姐陳素鳳要伊幫徐勝楠簽名，因 伊與陳素鳳是姊妹，所以伊就幫忙簽名，當天是陳素鳳 載伊及徐勝楠一起過去，現場有很多人，伊簽完名就離 開，伊不清楚徐勝楠借多少錢，也沒有經手，借款用途 好像是徐勝楠與陳素鳳所經營之餐廳要周轉，陳素鳳2 、3 年前已經過世，伊自己本身並未向陳溉至借款等語 情節大致相符（參見本院卷第198 頁背面至第199 頁） ，亦與前揭系爭本票、系爭契約書及系爭抵押權設定登 記資料所顯示之情形相一致，足徵被告徐勝楠前於95年 8 月間確曾向被告陳溉至借款60萬元，並與陳素真共同 簽立系爭契約書，及於95年8 月10日簽發系爭本票暨以 系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳溉至以擔保上開借 款等情，應堪採信無訛。
⑶第按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人 立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及 其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真 意（最高法院19年上字第453 號判例意旨參照）。查本 件被告陳溉至所提出之系爭契約書內雖記載「茲因乙方 （即陳素真）積欠甲方計新臺幣60萬元，今丙方（即被 告徐勝楠）同意承擔乙方積欠甲方新臺幣60萬元整之債 務」等語（參見本院卷第32頁），然上開60萬元借款實 係被告徐勝楠向被告陳溉至所借貸，至陳素真則僅係應 陳素鳳要求於系爭契約書上簽名乙情，均已經被告徐勝 楠及證人陳素真於本院審理中結證在卷，業如前述，參 以系爭本票亦係由被告徐勝楠所簽發，另被告徐勝楠尚 提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳溉至，亦已如 前述，揆諸前揭法律規定及說明，被告間就該等契約書 之真意既係成立消費借貸之法律關係，自難以系爭契約 書之字面記載，即得遽認被告間無消費借貸關係存在， 此由被告徐勝楠於本院審理中結證稱：當時對方要伊簽 立債務承擔契約書，伊也不知道這是什麼意思等語（參 見本院卷第185 頁），亦足以為佐。再被告陳溉至於本 院審理之初雖曾稱：系爭抵押權所擔保之債權係被告徐 勝楠承擔陳素真對被告陳溉至所負之消費借貸債務云云 ，而與被告徐勝楠及證人陳素真前揭結證情節尚有出入 ，惟衡以上開借款迄今已逾8 年，且被告陳溉至自91年 起至102 年止，曾向本院聲請准予本票強制執行之裁定 共計96筆，如兩造不爭執之事實㈥所示，顯見其與他人 間之金錢債務關係確屬繁雜，則被告陳溉至因其記憶錯
誤遂誤以本件係被告徐勝楠承擔陳素真對其所負之消費 借貸債務云云，尚難認與常情明顯有違，自難據此逕認 其與被告徐勝楠間無上開60萬元之消費借貸債權債務關 係存在。
⒉系爭分配表中所列第1 順位抵押權所擔保之債權，為系爭 抵押權擔保效力所及，故被告陳溉至就上開債權可於系爭 強制執行事件程序中主張優先受償：
⑴按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押 權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發 生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及 （最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。又96 年3 月28日增訂同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟 依民法物權編施行法第17條所定，上開項次於修正施行 前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實 務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務 全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無 不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未 限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設 定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債 權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔 保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定 （最高法院101 年度台上字第414 號裁判意旨參照）。 ⑵經查，被告徐勝楠於95年8 月10日設定登記系爭抵押權 予被告陳溉至時，渠等間已約定並預期將成立消費借貸 契約，始由被告徐勝楠提供系爭不動產以為該等借款債 權之擔保，已如前述，參依前開說明，自屬民法物權編 修正前之合法最高限額抵押權，復佐以系爭不動產登記 謄本業已記載系爭抵押權所擔保債權之遲延利息及違約 金依照各個契約約定等語（參見系爭強制執行事件卷宗 內系爭不動產登記謄本），則被告陳溉至抗辯稱系爭分 配表中所列第1 順位抵押權所擔保之債權本金及所衍生 之利息、違約金，均為系爭抵押權擔保效力所及等語， 自屬於法有據。至原告雖復主張：被告陳溉至係於被告 徐勝楠停止支付後始受讓系爭本票，依民法第881 條之 1 第3 項前段規定，該本票債權非屬系爭抵押權所擔保 之債權云云；惟按，基於票據所生之權利，除本於與債
務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於 債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解 、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者， 不屬最高限額抵押權所擔保之債權。但抵押權人不知其 情事而受讓者，不在此限，民法第881 條之1 第3 項定 有明文；查本件被告陳溉至既主張系爭抵押權所擔保之 債權，係其與被告徐勝楠間之上開60萬元借款債權，至 系爭本票則僅為上開借款債權之憑佐，自屬由一定法律 關係所生之債權，核無上開法律規定之適用，遑論原告 就被告陳溉至是否係明知被告徐勝楠所簽發之支票遭退 票停止支付而猶受讓系爭本票乙情，於本院審理中並未 舉證以實其說，益徵原告此部分之主張尚屬乏據，自無 足採。
⑶是以，系爭分配表中所列第1 順位抵押權所擔保之債權 ，即被告間之消費借貸債權，既為系爭抵押權擔保效力 所及，業如前述，被告陳溉至就上開債權自可於系爭強 制執行事件程序中主張優先受償，堪予認定。
⒊原告主張系爭分配表中被告陳溉至部分所列分配金額均應 剔除，不列入分配，為無理由：
承前所述，被告陳溉至抗辯對徐勝楠有本金60萬元及依法 定週年利率5 ％計算利息之消費借貸債權存在，其金額已 逾70萬元等語，業經本院審認如前，則系爭分配表將之列 為債權人參與分配，於法並無違誤。是原告主張系爭分配 表中關於分配次序第6 項被告陳溉至之債權70萬元，及國 庫因該抵押權人未依法繳納執行費所代扣之款項5,600 元 ，均應予以剔除云云，要屬無據，不應准許。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依前項規定聲請法院撤銷時，得並聲 請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 項、第 2 項前段分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定 抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固 屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權 者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債 權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院 51年台上字第3528號判例意旨參照）。
⒉經查，被告徐勝楠於向被告陳溉至借貸60萬元款項之同時 ，即併以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳溉 至以為擔保等情，業為本院前所認定，揆諸前揭判例意旨 ，被告徐勝楠設定系爭抵押權之行為，顯屬有償行為，自
與前揭民法第244 條第1 項之規定尚屬有間。則原告備位 聲明主張被告徐勝楠係承擔陳素真過去對被告陳溉至所負 之消費借貸債務，故被告徐勝楠未因系爭抵押權之設定行 為而有所得，即無對價關係，而為無償行為，並已構成詐 害債權行為而有害及原告之債權，乃依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為云云，為無理由， 應予駁回；另原告併主張系爭分配表中關於被告陳溉至部 分所列分配金額均應剔除，而不列入分配云云，亦同屬於 法無據，應併予駁回。
七、綜上所述，原告先、備位請求被告間就系爭不動產設定系爭 抵押權之行為應予撤銷，被告陳溉至應將系爭抵押權登記予 以塗銷，及系爭強制執行事件就被告徐勝楠財產拍賣所得價 金，於102 年5 月6 日製作之系爭分配表，其中分配次序第 6 項被告陳溉至之債權70萬元，及國庫因該抵押權人未依法 繳納執行費所代扣之款項5,600 元均應予剔除，不列入分配 ，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與 判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
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