臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第198號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王教霖
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第11059 號），本院判決如下：
主 文
王教霖轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含無法與毒品完全析離之包裝袋壹個，毛重零點參玖公克）及KTV 會員卡貳張均沒收。
事 實
一、王教霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可 ，不得擅自轉讓，其先與同學吳文雄相約於民國102 年3 月 12日傍晚，在桃園縣中壢市○○○路00號藝術園區內之涼亭 （下稱系爭涼亭）見面，再於同日晚間7 時27分許，向真實 姓名年籍不詳之成年人購得重量不詳之愷他命（含扣案毛重 約0.39公克之愷他命，且無證據證明純質淨重達20公克以上 ），於購得上開愷他命後，即在系爭涼亭內施用第三級毒品 愷他命，並基於縱若轉讓第三級毒品與吳文雄亦不違反其本 意之未必故意，將第三級毒品愷他命磨成粉狀後置於涼亭內 椅子上，無償供吳文雄自行取用，由吳文雄將之摻入香菸內 點燃施用1 次，以此方式轉讓愷他命得逞。嗣於同日晚間7 時40分許，經巡邏員警見王教霖鼻孔有白色粉末上前盤查而 查悉上情，並當場扣得王教霖所持有之愷他命1 包（毛重0. 39公克）、KTV 會員卡2 張等物。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於 審判外之供述證據，因檢察官、被告於準備程序時均不爭執 其證據能力，且於本院審判期日，亦均未聲明異議，本院審 酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明
顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 應認均具證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌卷內之證據並 非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即 已受保障，故各該證據均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王教霖固坦承伊於上開時間與吳文雄相約在系爭涼 亭見面，在系爭涼亭內施用愷他命，並將愷他命磨成粉狀後 置於涼亭內椅子上之事實，惟矢口否認有轉讓第三級毒品之 犯行，辯稱：伊當時先吸愷他命，伊不知道吳文雄有沒有吸 ，因為伊吸完了就暈掉了，伊不知道吳文雄會拿來用云云。 經查：
（一）被告王教霖確有於102 年3 月12日傍晚與吳文雄相約在系 爭涼亭見面，在系爭涼亭內施用愷他命，並將愷他命磨成 粉狀後置於涼亭內椅子上，吳文雄到達系爭涼亭後，見椅 子上放置有愷他命，即自行拿取並捲入香菸施用之事實， 業據被告於警詢、檢察官偵查、本院審理中供稱：伊於10 2 年3 月12日晚上，在中壢市○○○路00號藝術園區內涼 亭吸食愷他命，伊用2 張卡片把愷他命磨成粉直接用鼻子 吸食。在場有伊及三個同學，只有伊及吳文雄有施用，伊 因為自己要吸所以把愷他命放在椅子上，吸完之後藥效已 經發作，伊不知道吳文雄會拿來吸等語（見偵卷第3 至4 頁背面、第37至38頁；本院易字卷第24頁），核與證人即 被告之友吳文雄於檢察官偵查中證稱：102 年3 月12日晚 上7 點10分許，於桃園縣中壢市○○○路00號藝術園區內 涼亭，伊與王教霖本來要一起去上課，伊看到王教霖在吸 食愷他命，伊有跟他拿來施用，伊看他當時意識有點模糊 ，愷他命就放在旁邊，伊就把愷他命磨碎放在香菸裡面施 用等語（見偵卷第43頁）；於本院審理中證稱：「（問： 當天為何會在公園涼亭施用愷他命？）我跟王教霖約好在 公園碰面要一起去上課，我到公園的時候，看到王教霖已 經到了，在涼亭那邊王教霖就已經有在施用愷他命了，王 教霖把一小包愷他命放在旁邊椅子上，我就自己拿起來用 。」等語（見本院易字卷第15頁背面）相符，而被告當日 為警採尿送驗結果，檢出愷他命陽性反應，有桃園縣政府 警察局少年警察隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對 照表、毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見偵卷第14至17頁
），此部分之事實足堪認定。
（二）至被告雖以前詞置辯，否認其有轉讓愷他命給吳文雄云云 。惟查：
1.被告與證人吳文雄於彼時係好朋友關係，且被告亦知悉證 人吳文雄當時亦有施用愷他命之情形乙節，業經證人吳文 雄於本院審理時證稱：「（問：你們二人是在公園碰面之 前多久，彼此討論有施用愷他命的經驗？）幾天前吧，幾 天不記得。」明確（見本院易字卷第18頁），核與被告於 本院審理時供稱：「（問：你們的交情如何？）算好朋友 。（問：你知道吳文雄會吸食愷他命嗎？）之前有聊天聊 到過。（問：你是不是有跟吳文雄一起施用過愷他命？） 這個我自己也忘記了，我記得有跟他一起施用過，他就是 抽K 菸。」等語（見本院易字卷第23頁背面）相符。是被 告與吳文雄在102 年3 月12日本案發生前幾日，既有討論 吸食愷他命之經驗，顯見雙方均知對方有在施用愷他命。 又被告於本院審理中亦供稱：「（問：你跟吳文雄的交情 有好到可以互請愷他命嗎？）我沒有想過，但是如果我把 毒品放在那邊，吳文雄拿去吸，我應該也不會跟他拿錢。 」等語（見本院易字卷第24頁）。則被告於102 年3 月12 日本案發生當日既持有相當數量之愷他命，被告與吳文雄 約同在系爭涼亭碰面，被告在涼亭內施用愷他命後，即放 在公開處所等待之後即將到達、同有施用愷他命習慣之好 友吳文雄，則於吳文雄到達該處後，被告若免費提供愷他 命供吳文雄施用，亦在情理之內。且被告若不欲轉讓與他 人施用，則僅需取用自己施用之量即可，何需在吳文雄隨 時可能到達系爭涼亭之情形下，將愷他命置於其眼前之椅 子上，顯見被告有轉讓愷他命予吳文雄之不確定故意。 2.被告雖辯稱當時施用愷他命後就暈倒，完全不知吳文雄有 拿毒品去施用云云。惟被告於本院審理中供稱：「（問： 你施用完的反應為何？）很暈，意識會模糊，會看不清楚 東西，會完全癱軟在椅子上。」等語（見本院易字卷第23 頁背面至24頁）。證人吳文雄於本院審理中證稱：「（問 ：施用愷他命是一吸到鼻子後就馬上有暈眩感覺嗎？）對 ，過幾秒鐘就會有暈眩的感覺。（問：在暈眩的感覺出現 的時候，對於旁邊的事物是否清楚？）清楚。」、「（問 ：王教霖何時跟你說話？）在用完的時候，王教霖有跟我 說話，但他應該不清楚我是誰。（問：王教霖跟你說話的 內容為何？）不記得。（問：所以王教霖有跟你說話，代 表他知道旁邊有人？）是。」等語（見本院易字卷第15頁 背面、16頁背面）。依上開供述可知，被告當時雖於施用
愷他命後有意識模糊之情形，然由被告仍能與吳文雄交談 ，顯然被告當時仍有意識，是被告上開所辯不可採。 3.由上可知，吳文雄與被告當時係屬同班好朋友之關係，且 被告亦知悉吳文雄亦有施用愷他命之習慣；被告於當日既 已與吳文雄相約於系爭涼亭見面，被告於等待吳文雄到達 前將愷他命置於系爭涼亭之椅子上，讓同有施用愷他命之 吳文雄可隨意拿取施用，縱使吳文雄施用其所有第三級毒 品，亦不違反被告之本意，則被告已有未必故意存在，甚 為顯然。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯，要屬嗣後卸責之詞 ，不足採信，被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（ 現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第00 00000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定 辦理。惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅 自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查 獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者 ，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未 經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單 僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利 部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製 藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內 違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓 者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並 非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之 偽藥。且藥事法第83條第1 項乃以行為人主觀上「明知」 其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指 直接故意而言。經查，關於被告所轉讓愷他命之來源，業 據被告於警詢中供稱：「愷他命的來源為我之前去KTV 唱 歌，車伕有給我購買毒品的電話，我於102 年3 月12日晚 上7 時7 分在桃園縣中壢市○○○區○○○○○○號0000 000000號電話（輸入名為：達美樂）購買，約過20分鐘， 1 名男子戴安全帽騎機車將愷他命送來，我以新臺幣（下 同）500 元購得1 小包愷他命粉末。」等語（見偵卷第4
頁）。則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游 之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及 數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無 知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚 或其他來源之可能。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可 認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明 被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利 於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪相繩。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項轉讓第三級毒品既遂罪。
（二）依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級 毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」 ，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉 讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標 準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所 稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告為本件轉 讓犯行前所購得之愷他命僅500 元，而遭查獲時經扣得之 愷他命重量尚少（僅毛重0.39公克），而以捲煙方式施用 愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見 被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未 達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上 開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第 1486號判決意旨參照）。又被告轉讓吳文雄愷他命數量， 顯未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例第8 條6 項 規定之適用。
（三）爰審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心 健康，惟轉讓之愷他命數量不多，復考量其犯後態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
（四）再按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於 第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之
毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依 據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照，最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。基此，本件扣案之第三級毒品愷他命1 包（含 無法與毒品完全析離之包裝袋1 個，毛重0.39公克），係 屬轉讓後剩餘而被查獲之第三級毒品愷他命，被告之轉讓 行為並已構成犯罪。上開扣案之愷他命（含無法與毒品完 全析離之包裝袋1 個）即屬法律上禁止持有之違禁物，應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又扣案之KT V 會員卡2 張，係供被告轉讓前述愷他命所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第十四庭 法 官 朱家寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。