臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊行隆（原名楊行龍）
選任辯護人 劉君豪律師
上列被告殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第16
802 號) ，本院判決如下：
主 文
楊行隆殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、楊行隆前因①施用毒品案件，經臺灣高等法院以88年度上易 字第3435號判決判處有期徒刑1 年確定；又因②槍砲等案件 ，經臺灣高等法院以89年度上訴字第87號判決判處應執行有 期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，楊行隆 不服提起上訴，亦據最高法院以89年度台上字第2924號判決 駁回上訴確定。上開①、②各罪刑之有期徒刑部分接續執行 後，於民國92年9 月30日縮短刑期假釋併付保護管束，再執 行②之罰金易服勞役，於93年1 月19日出監，惟假釋經撤銷 ，尚餘殘刑1 年10月又6 日。嗣再經臺灣高等法院以96年度 聲減字第3435號裁定，就①之罪刑及②之有期徒刑3 月部分 均減刑，並與不得減刑之②之有期徒刑5 年4 月部分定應執 行刑有期徒刑5 年10月確定後，餘殘刑1 年2 月又6 日，迄 96年12月30日始執行完畢。詎楊行隆仍不知悔改，於101 年 6 月23日晚間8 時許，駕駛車號00-0000 號自用小客車，行 經桃園縣中壢市文中路（起訴書誤載為文忠路）往桃園方向 時，因與前方係由江明憲所駕駛之車號0000-00 號自用小客 車發生行車糾紛，即萌生殺人犯意，明知以刀刃朝人之頭部 或上半身揮砍，均足致其內之臟器破裂或動脈出血，而危及 人之性命，竟在桃園縣中壢市文中路2 段35巷口，將車牌號 碼00-0000 號自用小客車駛停在車牌號碼0000-00 號自用小 客車前方，下車時並手持自駕駛座拾取之黑色柴刀，見江明 憲亦下車前來，未發一語，即以該把黑色柴刀朝江明憲之頭 部及上半身揮砍，江明憲雖即舉手抵擋，但仍受到前額12公 分、左胸12公分、左脇8 公分、右肩8 公分、頭皮10公分、 左手3 公分之銳器切割傷，前額傷口並合併骨頭受損（前額 頭骨有一部分已骨折剝離）等傷勢。嗣江明憲所搭載之友人 符孝銜及符豈嘉見狀下車推開楊行隆，並使該把黑色柴刀掉 落路旁，方趁楊行隆回身撿拾之際，將江明憲扶回車號0000 -00 號自用小客車內，並立即開車前往行政院衛生署桃園醫 院急診室急救，而江明憲因全身多處刀砍傷，若流血不止， 本有生命危險，幸為醫施以傷口清創，直接縫回前額頭骨，
其他傷口縫合之治療，始倖免於死亡，而於101 年7 月2 日 出院。後經江明憲報警處理，始循線查悉上情。二、案經江明憲訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參 照）。本件證人江明憲、符孝銜、符豈嘉於偵查中經具結所 為之證述，經查並無顯不可信之情況，被告及辯護人於言詞 辯論終結前，亦未對此為釋明，或聲請加以詰問，參照上開 說明，本院於審判期日依法定程序提示上開證人所為之陳述 並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採納為判斷被告犯 罪事實之依據。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據」，蓋若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。本 件證人江明憲、符孝銜、符豈嘉於警詢時之證述，性質雖屬 傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序時已表示同意做為證 據（訴字第98號卷，第46頁），又以卷證本身形式上為觀察 ，上開陳述之作成，並無證明力顯然過低，或顯不可信之情 狀，亦應係出於自由意志，參照上開說明，自應認有證據能 力。
二、事實認定：
訊據被告楊行隆固坦承有於上開時、地，因與江明憲發生行 車糾紛，即以該把黑色柴刀揮砍江明憲成傷，惟矢口否認有 何殺人未遂之犯行，並辯稱：當時生氣沒想那麼多，但只是 要教訓人而已，並無殺人之犯意云云（訴字第98號卷，第10 7 頁反面至108 頁）。另被告之辯護人再為被告辯護略以：
①被告倘真有致人於死之意思，大可取拾車上另把大砍刀下 車為攻擊；②被告事後撿起該把黑色柴刀後，並未繼續追砍 證人江明憲，可見被告當時確無殺人之犯意等語（訴字第98 號卷，第112 至113 頁）。經查：
㈠被告於101 年6 月23日晚間8 時許，駕駛車號00-0000 號自 用小客車，行經桃園縣中壢市文中路往桃園方向時，與前方 係由證人江明憲所駕駛之車號0000-00 號自用小客車發生行 車糾紛，而在桃園縣中壢市文中路2 段35巷口，將車號00-0 000 號自用小客車駛停在車號0000-00 號自用小客車前方， 下車時並手持自駕駛座拾取之黑色柴刀，見證人江明憲亦下 車前來，未發一語，即以該把黑色柴刀朝證人江明憲之頭部 及上半身揮砍，證人江明憲雖即舉手抵擋，但仍受到前額12 公分、左胸12公分、左脇8 公分、右肩8 公分、頭皮10公分 、左手3 公分之銳器切割傷，前額傷口並合併骨頭受損（前 額頭骨有一部分已骨折剝離）等傷勢，嗣證人江明憲所搭載 之友人即證人符孝銜及符豈嘉見狀下車推開被告，並使該把 黑色柴刀掉落路旁，方趁被告回身撿拾之際，將證人江明憲 扶回車號0000-00 號自用小客車內，並立即開車前往行政院 衛生署桃園醫院急診室急救，而證人江明憲因全身多處刀砍 傷，若流血不止，本有生命危險，後為醫施以傷口清創，直 接縫回前額頭骨，其他傷口縫合之治療，延於101 年7 月2 日始出院等情，業經證人江明憲於警詢及檢察官訊問中（偵 字第16802 號卷，第3 至5 頁、第73頁、第75頁），證人符 孝銜於警詢及檢察官訊問中（偵字第16802 號卷，第23至24 頁、第73頁、第75頁）中，證人符豈嘉於警詢及檢察官訊問 中（偵字第16802 號卷，第29至30頁、第74頁）證述在案， 並有卷內現場採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片、證人江 明憲傷勢照片（偵字第16802 號卷，第39頁、第41頁、第40 頁），行政院衛生署桃園醫院出具之診斷證明書、101 年11 月2 日桃醫醫字第0000000000號函、102 年2 月21日桃醫病 歷字第0000000000號函暨檢附之急診病歷（偵字第16802 號 卷，第46頁、第89頁。訴字第98號卷，第22至34頁）可稽， 亦為被告所是認（訴字第98號卷，第79頁反面），此部分事 實，自堪認定。
㈡按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無 殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯 意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第 5436號、96年度台上字第5170號判決意旨參照）。故有無殺
人犯意，自應審酌當時加害人有無持兇器、兇器種類、下手 輕重及加害部位等情況，以為判斷之參考。本件被告與證人 江明憲間，除上開偶然之行車糾紛外，固查無任何故舊恩怨 ，但①被告係持該把黑色柴刀，朝證人江明憲之頭部及上半 身為揮砍，並致證人江明憲受到前額12公分、左胸12公分、 左脇8 公分、右肩8 公分、頭皮10公分、左手3 公分之銳器 切割傷，前額傷口並合併骨頭受損（前額頭骨有一部分已骨 折剝離），且該多處刀砍傷，若流血不止，本有生命危險， 已如上述。而該把黑色柴刀，雖未扣案，但以證人江明憲上 開所受傷勢為觀，顯係一鋒利、危險之刀具無訛。茲人之頭 部或上半身，內有諸多臟器及動脈，倘遭尖銳刀具揮砍，極 易造成其內臟器破裂或動脈出血之結果，而危及人之性命， 此為眾所週知之事，但被告持該把黑色柴刀攻擊證人江明憲 時，卻係朝頭部、上半身位置揮砍，並使之受到上開鉅創， 而危及生命；則佐以②證人江明憲上開傷勢中，其前額頭骨 之一部分，業已骨折剝離，有如上述，憑此可見被告當時下 手強度之猛烈；並參以③被告於初見證人江明憲因所駕駛之 車輛遭攔停而亦下車前來時，未發一語，即以該把黑色柴刀 加以揮砍，亦如上述，顯然不讓證人江明憲有任何預為防備 之空檔，又被告最後係因遭證人符孝銜、符豈嘉見狀下車推 開，該把黑色柴刀掉落路旁，而要回身撿拾，才停止揮砍證 人江明憲，同如上述，綜此可見被告當時下手意念之堅決。 故以被告用以攻擊之該把黑色柴刀鋒利危險，又係持之揮砍 證人江明憲之頭部、上半身，造成證人江明憲受到上開嚴重 傷勢，且被告於過程中下手猛烈、意念堅決為觀，被告有殺 人犯意，彰彰明甚，被告上開辯稱，謂當時生氣沒想那麼多 ，但只是要教訓人而已，並無殺人之犯意云云，則不可採。 ㈢至於辯護人，雖有為被告辯護如上，但查①被告本件所持以 揮砍證人江明憲之該把黑色柴刀，係一鋒利、危險之刀具， 以之揮砍他人頭部或上半身，極易造成其內臟器破裂或動脈 出血之結果，而危及人之性命，已如上述，故被告倘真無致 人於死之意思，下車前應不致加以取拾才是，辯護人以被告 於準備程序中稱當時車上還有另把大砍刀等語（訴字第98號 卷，第45頁），即主張被告未選擇該把大砍刀下車，便係無 殺人之犯意等語，尚不可採。②本件證人江明憲係趁被告回 身撿拾該把黑色柴刀時，才乘坐車號0000-00 號自用小客車 前往醫院急診，亦如上述，故被告撿起該把黑色柴刀時，證 人江明憲已不在場矣，辯護人以被告事後未再繼續追砍證人 江明憲，即主張被告前於揮砍時，並無殺人之犯意等語，亦 不可採。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
㈡被告有如事實欄所示之前科紀錄及執行情形，有卷內臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表可稽，於5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑（但死刑及無期徒刑部分，依法不得加重），並依 法先加後減之。
㈢至於辯護人前雖聲請本院囑託行政院衛生福利部桃園療養院 為被告進行精神鑑定，但其結論略以：被告雖符合鴉片類成 癮，安非他命及酒精濫用，且無法排除罹患憂鬱症，但被告 行為時之精神狀態，尚未可認其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力已達顯著降低之程度，有卷內行政院衛生福利部 桃園療養院102 年9 月5 日桃療司法字第0000000000號函檢 附之精神鑑定報告書可稽（訴字第98號卷，第58至61頁）， 該精神鑑定報告結論，自可供本院判斷被告行為時辨識能力 之參考。茲再參諸被告於警詢及檢察官訊問時，並無不能正 常應答之情況，精神狀態應屬正常，綜此，應認被告依其辨 識而行為之能力，未達顯著降低或欠缺之程度，自不得依刑 法第19條第1 、2 項規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告僅因行車糾紛，一時氣憤即率基於殺人之犯意， 持刀朝證人江明憲頭部及上半身揮砍，造成證人江明憲傷勢 非輕，殊有不該。但被告事後確已自行到案配合調查（偵字 第16802 號卷，第83頁），並於準備及審判程序中坦承曾持 刀揮砍證人江明憲之事實，有如上述，事後雖因名下土地一 時不易變賣，致未能賠償證人江明憲以達成和解，此據被告 於準備程序及審判程序中陳述在案（訴字第98號卷，第70頁 、第80頁、第88頁反面、第104 頁），但察此犯後態度，尚 屬良好，是於考量被告其餘智識程度、素行等一切情狀後， 量處如主文所示之刑。
㈤被告持以供本件犯罪所用之該把黑色柴刀，據被告於審判程 序中所稱：我後來上山挖中藥，住一晚就不見了等語（訴字 第98號卷，第108 頁），可認業已滅失，故不宣告沒收。又 扣案之ELIYA 手機1 支，為被告當時所不慎遺留在上開地點 ，已據被告於檢察官訊問中供述在案（偵字第16802 號卷， 第74頁），查與本案無關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條
第2 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第47條（累犯）
受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。
中華民國刑法第25條（未遂犯）
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。