臺灣新竹地方法院民事判決 103年度再易字第5號
再審原告 溫增成
再審被告 彭紹達
彭賴得妹
上列當事人間請求返還土地事件，再審原告對於中華民國103 年
4 月23日本院102 年度簡上字第33號確定判決提起再審之訴，本
院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。查，本院102 年度 簡上字第33號返還土地事件，訴訟標的價額為新臺幣（下同 ）38,400元，依民事訴訟法第466 條第1 項規定，係不得上 訴第三審之事件，故本院102 年度簡上字第33號判決（下稱 原確定判決）既於民國103 年4 月23日宣示，即於同日確定 ，原確定判決亦於103 年4 月25日送達再審原告，業據本院 依職權調閱該民事案件全卷核閱無訛，則再審原告於103 年 5 月23日對原確定判決提起本件再審之訴，並未逾30日之法 定不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張略以：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款發現未經 斟酌之證物或得使用該證物者之再審事由：
⒈原確定判決認為切結書乃再審原告之父彭紹蘭代再審原告 處理而為之，惟查：
⑴再審原告之父彭紹蘭識字且參與過多次關於農地耕作、分 配之事宜，其生前如有參與關於土地權利之處分等情事時 ，均會在相關文件上具名其為立書人抑或立會人，且權利 人、義務人均會列名其上並為簽名或用印，除有再審被告 於原確定判決中提出之土地山烟分鬮書、再審原告提出之 土地轉讓買賣書可稽外，亦有再審原告祖父彭清名所有之 「同異書」、「同意書」可參。又「同異書」係有關訴外 人彭清通、彭清名、彭清源兄弟間田地、菜園耕作之約定 情事，同異人（即同意人）除訴外人彭清通、彭清名、彭 清源外，尚有再審原告之父彭紹蘭、訴外人彭紹維、彭紹
良等3 人及3 位立會人和代筆人；而「同意書」則係關於 訴外人彭清通、彭清名、彭清源三兄弟田產分配、耕種無 租等之約定，同意書上署名者除有訴外人彭清通、彭清名 、彭清源外，在場之再審原告之父彭紹蘭亦於「同意書」 上之立會人處簽名。
⑵坐落新竹縣峨嵋鄉○○段○○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）之所有權人為再審原告，而再審被告彭紹達既主 張當時係希望再審被告彭賴得妹得在系爭土地上耕種，且 再審被告彭紹達並表示切結書書立時，在場者係代書劉昭 德、再審原告之父彭紹蘭及再審被告彭紹達3 人，依再審 原告之父彭紹蘭過往之習慣，如原確定判決所示切結書確 係其代再審原告所為者，定會要求再審被告亦應於該切結 書中具名且簽名用印，並同時於該切結書中載明再審原告 之父彭紹蘭及再審被告彭紹達均為立會人且均應簽名於其 上，然系爭切結書列名者，卻僅有再審原告1 人，顯與再 審原告之父彭紹蘭曾為處理之情形不同。
⑶據上可知，原確定判決如經斟酌同異書、同意書等證物， 當不至於遽為系爭切結書係再審原告之父彭紹蘭代再審原 告處理所為之認定而為不利之判斷，再審原告應可受較有 利益之裁判。是以，再審原告既發現未經斟酌之證物或得 使用該證物即「同異書」、「同意書」，且經斟酌可受較 有利益之裁判，依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定 ，自得提起再審之訴。
⒉又原確定判決採信之系爭切結書內容為「茲立切結書人彭 增成今次承買峨眉鄉峨眉段河背小段第300 地號等五筆持 分土地有出判水、收執人彭賴得妹可使用、判口以下不得 使用、…」，亦即再審被告依據系爭切結書有使用該池塘 之水作為水源之權利，惟查：
⑴再審原告於70年間向再審被告彭紹達及其他叔伯購買系爭 土地，並於74年間向訴外人彭紹維購買系爭土地持分後， ，即於74年間將池塘填平，此有系爭土地71年、74年、76 年之航照圖可證（見本院卷第9 至11頁）；而依71年之航 照圖，可見系爭土地當時仍係池塘（即橘色螢光筆標示及 標籤指示之位置，見本院卷第9 頁），但依74年、76年之 航照圖（見本院卷第10至11頁）以觀，該池塘應已填平。 ⑵從而，原確定判決如經斟酌上開航照圖，即能明瞭再審原 告購地乃係為將之填平耕種之用，不可能同意他人得永久 使用該池塘之水作為水源，則原確定判決不至於遽為該切 結書係真正之認定，並進而為不利於再審原告之判斷，再 審原告應可受較有利益之裁判，故本件有民事訴訟法第49
6 條第1 項第13款之再審事由。
⒊另原確定判決雖認定系爭切結書乃訴外人劉昭德代書所書 ，但查，鑑定單位據以比對者僅為一份同意書，而原確定 判決原係要求至少有20份訴外人劉昭德書立之文書以供鑑 定之比對，僅以一份文書作為比對範本，其結果顯難令人 折服；嗣經訴外人彭紹朋提供其於65年前劉昭德代書所處 理其父親彭清通贈與土地予訴外人彭紹朋之土地贈與所有 權移轉契約書2 份（見本院卷第14至19頁），該契約書可 資作為鑑定系爭切結書是否為訴外人劉昭德代書所書之比 對，且經此多份文書比對，應可得出較精確之結果。是以 ，原確定判決如經斟酌訴外人劉昭德代書書寫之上開贈與 所有權移轉契約書，並將之送請鑑定單位鑑定，應能為更 加精確之鑑定，系爭切結書即有可能鑑定非訴外人劉昭德 代書抑或不確定為訴外人劉昭德代書所書，原確定判決亦 不至於遽為該切結書係真正之認定，並進而為不利於再審 原告之判斷，再審原告應可受較有利益之裁判。（二）原確定判決亦有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法 規顯有錯誤之再審事由：
⒈再審原告之父彭紹蘭代再審原告處理者乃為買受系爭土地 乙事，並無代再審原告同意再審被告得永久使用系爭土地 之權，而原確定判決以系爭切結書之印文似與再審原告結 婚登記申請時使用之印文大致吻合即應負表見代理責任之 認定，顯與最高法院70年台上字第657 號判例要旨不符， 應認適用法規顯有錯誤；復且，再審原告在起訴前曾先聲 請調解，再審被告在調解程序並未提出系爭切結書，再審 原告係在本院101 年度竹東簡字第130 號（下稱前前審） 開庭時即101 年6 月28日始知系爭切結書，在此之前再審 原告根本不知有此切結書之存在，如何知悉其父彭紹蘭可 能曾同意再審被告永久使用系爭土地？又何以需對再審被 告負起表見代理之責。
⒉原確定判決以再審原告就再審被告長期使用系爭土地為據 ，認定再審原告之父彭紹蘭有表見代理情事，惟如前所述 ，再審原告根本不知有系爭切結書之存在，如何負表見代 理之責，原確定判決之認定顯與民法第169 條、最高法院 68年台上字第1081號判例要旨不符，應認適用法規顯有錯 誤。
（三）綜上，本件有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款 所定之再審事由，故再審原告依法對於原確定判決提起再 審之訴，並聲明：原確定判決廢棄；上廢棄部分，再審被 告應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積96平方公尺之
菜園剷除，並將土地返還再審原告；再審及前審之訴訟費 用均由再審被告負擔。
二、本件未行言詞辯論，再審被告無任何聲明及陳述。三、得心證之理由：
（一）按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確 定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第13款 定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證 物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證 物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖 知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32 年上字第1247號判例參照）。又該款所定得使用未經斟酌 之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌 現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之， 倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢 出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人 以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在 前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段 規定負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1800號判決 意旨參照）。查：
⒈再審原告以其父彭紹蘭先前參與有關訴外人彭清通、彭清 名、彭清源之田地耕作及分配所書立之「同異書」、「同 意書」上，除有訴外人彭清通、彭清名、彭清源署名外， 亦有再審原告之父彭紹蘭於同異人、立會人處簽名，而主 張系爭切結書僅有再審原告1 人列名，顯與再審原告之父 彭紹蘭前所參與處理土地權利處分之情形不同云云。然查 ，該「同異書」、「同意書」係就訴外人彭清通、彭清名 （即再審原告祖父）、彭清源之田地耕作及分配等事項， 於41年間所為之約定，其上分別載明「…即日請得親族到 場立會同異…」、「…宗族立證…」等字樣，而「同異書 」上之同異人除訴外人彭清通、彭清名、彭清源外，尚有 再審原告之父彭紹蘭、訴外人彭紹維、彭紹良等3 人及立 會人彭榮茂、彭清彬、郭阿送等人署名；「同意書」上除 有訴外人彭清通、彭清名、彭清源署名外，立會人有再審 原告之父彭紹蘭、訴外人彭紹維、彭紹良，公證人為訴外 人彭榮茂、彭清彬等，有「同異書」、「同意書」影本等 件在卷可稽（見本院卷第7 至8 頁），故再審原告之父彭 紹蘭顯係應要求而分別於同異人、立會人處署名，尚難據 此即遽而認定再審原告之父彭紹蘭參與土地權利處分等事 宜時，一定會於文書上載明立會人，並簽名其上之慣例，
是以，該「同異書」、「同意書」縱經斟酌，再審原告亦 不能受較有利益之裁判，再審原告執此以為再審理由，並 非可採。
⒉再審原告又以其向林務局航空測量所申請提供之71年、74 年、76年航照圖（見本院卷第9 至11頁），主張係發現未 經斟酌之證物，惟前開航照圖係分別於71年6 月16日、74 年7 月31日、76年9 月24日所拍攝，於原確定判決言詞辯 論終結日（即103 年3 月26日）前已存在之證據資料，再 審原告復未就其有何事實上障礙或其他原因，致不知該證 物之存在而不能於原確定判決程序終結前適時提出該航照 圖等事實舉證以實其說，自與發現得使用未經斟酌之證物 要件不合，不得以此事由提起再審。
⒊再審原告另以發現訴外人劉昭德代書所書寫之土地贈與所 有權移轉契約書等未經斟酌之證物，主張原確定判決如經 斟酌該契約書，並將之送請鑑定單位鑑定，應能為更加精 確之鑑定，系爭切結書即有可能鑑定非訴外人劉昭德代書 抑或不確定為訴外人劉昭德代書所書云云。但查，鑑定僅 為多種調查證據方法之一，對鑑定人依其特別知識觀察事 實加以判斷而為之鑑定意見，法院仍應踐行調查證據之程 序，而後定其取捨，且查，前審法院曾將系爭切結書原本 （影本見原確定判決卷，卷㈠第121 頁）及訴外人劉昭德 之子劉崑山提出其父書寫之同意書文件原本（影本見原確 定判決卷，卷㈠第180 頁），送法務部調查局鑑定結果： 切結書原本上「彭增成」筆跡與劉昭德書寫之文件筆跡筆 劃特徵相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書 在卷足憑（見原確定判決卷，卷㈡第8 至10頁），參以訴 外人劉昭德之子劉崑山於前前審審理中證稱：「（問：你 父親做代書時，當事人來時，是否會要求當事人簽名）以 前年代不見得」等語（見前前審卷，第68頁），再審原告 亦曾自稱系爭切結書係劉代書寫的等語（見前前審卷，第 20頁），足見原確定判決認定系爭切結書上「彭增成」字 樣係由訴外人劉昭德代書書寫，除鑑定結果外，尚審酌其 他間接事實及證據資料予以判斷，故再審原告所提訴外人 劉昭德代書另外書寫之土地贈與所有權移轉契約書等證物 所欲證明之事項，既經原確定判決析述明確，縱再經斟酌 亦無從可受較有利益之裁判，應認並不符合民事訴訟法第 496 條第1 項第13款規定再審事由之要件。（二）次按，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯 有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚
有效之判例顯然違反者而言；至事實審法院認定事實錯誤 ，漏未斟酌證據或判決不備理由，雖得於判決確定前據為 提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不 得據以提起再審之訴。查，本件再審原告主張原確定判決 以系爭切結書之印文似與再審原告結婚登記申請時使用之 印文大致吻合即應負表見代理之責之認定，與最高法院70 年台上字第657 號判例要旨不符，且再審原告根本不知系 爭切結書之存在，如何負表見代理之責，原確定判決卻以 再審原告就再審被告長期使用系爭土地為據，認定再審原 告之父彭紹蘭有表見代理情事，亦與民法第169 條、最高 法院68年台上字第1081號判例要旨不符，應認適用法規顯 有錯誤云云，然查：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限 ，民法第169 條定有明文。查，原確定判決因系爭切結書 上「彭增成」印文與再審原告結婚登記申請書之「彭增成 」印文，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定大致吻 合，部分紋線特徵亦相同，且再審原告之父彭紹蘭代再審 原告商談系爭土地買賣價金、給付買賣價金等相關事務， 業據再審原告陳明在卷，並據證人彭紹麟、鄒嘉修於原審 證述明確（見原確定判決卷，卷㈠第66頁反面、67頁）， 又觀諸系爭土地現仍為再審被告種菜使用，1 厘是29坪多 ，菜園約為29、30坪，並經前前審會同兩造勘驗現場及囑 託新竹縣竹東地政事務所人員測量上訴人作為菜園使用之 面積為96平方公尺（相當於29.04 坪），有照片、勘驗筆 錄、複丈成果圖附卷可稽（見前前審卷，第2 頁、第48頁 、第57頁），與系爭切結書約定使用之1 釐大致相符，復 參以再審被告就系爭土地依70年間切結書約定內容使用迄 今，再審原告長期以來亦未有異議，認定再審原告之父彭 紹蘭有表見代理情事，再審原告應受系爭切結書約定之拘 束乙節，業已於原確定判決之事實及理由欄伍、一中詳述 認定之依據及理由，並非如再審原告所稱原確定判決僅是 因系爭切結書之印文與再審原告結婚登記申請書之印文相 符，即認定再審原告應負表見代理人責任，故本件並無違 背最高法院70年台上字第657 號判例意旨，自未符合民事 訴訟法第496 條第1 項第1 項所定適用法規顯有錯誤之再 審事由。
⒉承上所述，原確定判決係認定再審原告因符合民法第169 條前段規定之「由自己之行為表示以代理權授與他人」而
應對再審被告負授權人之責任，並非認定再審原告於知悉 其父彭紹蘭表示為其代理人時而不即為反對之表示，因此 應負授權人責任，此觀原確定判決事實及理由欄伍、一之 認定即明，故再審原告另指摘原確定判決違背最高法院68 年台上字第1081號判例要旨而有適用法規顯有錯誤之再審 事由云云，亦非足取。
（三）綜上所述，原確定判決並無再審原告所指之民事訴訟法第 496 條第1 項第1 款、第13款之再審事由存在，是其所提 本件再審之訴，為無理由，爰依民事訴訟法第502 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第505 條 、第502 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 吳靜怡
法 官 高敏俐
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
書記官 蕭汝芳