臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度軍訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 何源
選任辯護人 曾豐偉律師
張照堂律師
李文平律師
上列被告因竊盜等案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事
檢察官向國防部北部地方軍事法院提起公訴（國防部北部地方軍
事法院檢察署102 年度偵字第12號），嗣因國防部北部地方軍事
法院以軍事審判法修正審判機關變動為由，函移請本院續行審理
，本院判決如下：
主 文
何源無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何源（民國97年9 月1 日入伍，陸軍 化學兵學校指職預官班97之1 梯結業，志願役）係上開單位 中尉排長，緣於陸軍步兵第206 旅步一營營部連「37C 通信 裝備主機」1 組故障，於101 年5 月1 日由該連何冠宏下士 送至原聯勤湖口聯保廠（現已更銜為陸軍第三地區支援指揮 部湖口甲級聯保廠）維修，同年10月8 日，被告與該旅步一 營營部連陳俊憲中士等人另將該旅步三營兵器連同型8 組故 障之「37C 通信裝備主機」送至原聯勤湖口聯保廠維修，因 維修過程可先行拆卸主機內之「RT-2000 保密模組」（含跳 頻密片及保密密片）攜回，該廠經辦人員乃將該旅連同前次 所送修之9 組保密模組拆卸交由被告攜回，俟維修妥善後， 再將保密模組攜至該廠裝回主機。當日16時30分許，被告將 該旅步三營兵器送修主機所拆卸之8 組保密模組交付該連副 連長張喻翔中尉收管，再將該旅步一營營部連送修主機所拆 卸之保密模組1 組（跳頻密片序號：A08 －01800 ；保密密 片序號：A09 －01929 ，下稱本件保密模組）攜回寢室置於 桌上，未繳回該連存管，致日久疏於管控而遺失，經該旅遍 尋無著，迄未尋獲。嗣原聯勤湖口聯保廠將上開「37C 通信 裝備主機」維修妥善通知該旅持拆卸之本件保密模組至廠裝 回主機，該旅步一營代理後勤官劉秉軒中尉向何冠宏下士索 取該旅步一營營部連送修主機所拆卸之本件保密模組，始而 發現本件保密模組已遺失。被告為掩飾遺失本件保密模組之 犯行，乃於101 年12月21日21時25分許，藉詞抄取該連保密 模組之序號，通知不知情之同連上等兵范懷欽偕同至連上軍 械室，並利用范懷欽協助拆卸同型「37C 通信裝備主機」之 機會，基於竊取保密模組之犯意，意圖為自己不法之所有，
將范懷欽當場拆卸該連存管之保密模組1 組（下稱本件范懷 欽拆卸保密模組）置於運動外套口袋內，並交付不知情之劉 秉軒中尉，以圖替換遺失之本件保密模組（范懷欽涉犯共同 竊取軍用物品罪嫌部分，另經國防部北部地方軍事法院檢察 署軍事檢察官不起訴處分確定）。嗣范懷欽查覺有異，於翌 （22）日向該旅政戰主任龔瓊玉上校陳報上情，案經該旅調 查後，因認被告涉犯陸海空軍刑法第61條之遺失其他直接供 作戰之軍用物品罪嫌及同法第64條第3 項竊取軍用物品罪嫌 等語。
二、按軍事審判法第1 條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或 其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海 空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍 事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，嗣於102 年 8 月6 日修正，並於同月13日公布新規定為：「現役軍人戰 時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現 役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一 、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款 以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審 判」，又軍事審判法第237 條第2 項亦同時修正為：「本法 中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行」，故於103 年1 月13日後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪 ，應依刑事訴訟法追訴、處罰。另依法院辦理軍事審判法修 正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第3 條之規定 ，軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法 或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未 確定之案件，移送該管普通法院審判。查被告何源係於97 年9 月1 日入伍服志願役，嗣於103 年4 月12日退伍，業據 其於本院審理中所自陳無訛（見本院103 年度軍訴字第1 號 卷【以下簡稱本院軍訴卷】第45至46頁、第71頁背），並有 其兵籍表1 份附卷可查（見國防部北部地方軍事法院檢察署 102 年度偵字第12號卷【以下簡稱偵卷】一第12至18頁）， 是本案被告於公訴意旨所指行為時及被發覺時均為現役軍人 ，堪予認定。故依修正前軍事審判法規定，本案原應依軍事 審判法規定追訴、處罰，然經國防部北部地方軍事法院因應 上述軍事審判法修正生效，遂於103 年1 月13日將案件移由 本院審理（見本院103 年度審軍易字第1 號卷【以下簡稱審 軍易卷】第1 頁），依上揭說明，本院自為有審判權之審判 機關，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再 刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字 第128 號判例參照）。
四、證據能力部分：按判決書應分別記載其裁判之主文與理由； 有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308 條、第31 0 條第1 款、第154 條第2 項定有明文，是刑事判決書應記 載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由 內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定 犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之 「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內 所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外 涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及 彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決 書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯 罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之 犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應 依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理
由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其 論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理 法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用 性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以 具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之 認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明 ，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查 程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果 ，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第15 4 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此 ，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理 由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗 法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能 力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈 劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度 臺上字第2980號判決意旨參照），本件被告既經本院認定犯 罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證 據之證據能力。
五、公訴人認被告涉犯陸海空軍刑法第61條之遺失其他直接供作 戰之軍用物品罪嫌及同法第64條第3 項竊取軍用物品罪嫌， 無非係以下列證據為其論據：
（一）被告102 年1 月9 日之206 旅洽談紀要（見偵卷一第28至 30頁）、102 年1 月22日、同年3 月4 日偵查中不利於己 之陳述（見偵卷一第143 至146 頁、第156 至157 頁、偵 卷二第77至78頁、第82至83頁）。
（二）證人即中士鍾思禮102 年1 月9 日206 旅洽談紀要（見偵 卷一第22至23頁）、102 年1 月21日、同年3 月20日偵訊 時之證述（見偵卷一第130 至132 頁、偵卷二第89至92頁 ）。
（三）證人即同案被告范懷欽102 年1 月9 日206 旅洽談紀要（ 見偵卷一第25至26頁）、102 年1 月22日、同年3 月4 日 、同年3 月20日偵訊時之陳述及證述（見偵卷一第136 至 139 頁、第150 至152 頁、偵卷二第66至68頁、第72至74 頁、第89至92頁）。
（四）證人即中士陳俊憲102 年1 月10日206 旅洽談紀要（見偵 卷一第32至33頁）、102 年2 月5 日偵訊時之證述（見偵
卷二第6 至8 頁）。
（五）證人即中尉劉秉軒102 年1 月21日、同年2 月5 日偵訊時 之證述（見偵卷一第114 至116 頁、偵卷二第29至30頁） 。
（六）證人即中尉張喻翔102 年2 月5 日偵訊時之證述（見偵卷 二第14至15頁）。
（七）證人即中士邱智偉102 年2 月5 日偵訊時之證述（見偵卷 二第36至38頁）。
（八）證人即上尉許宏祺102 年3 月4 日偵訊時之證述（見偵卷 二第51至53頁）。
（九）證人即下士王典102 年3 月4 日偵訊時之證述（見偵卷二 第59至61頁）。
（十）陸軍206 旅旅部連軍械室101 年12月21日監視器錄影畫面 8 張（見偵卷一第38至39頁、第77至78頁）。（十一）陸軍206 旅步一營營部辦公室101 年10月8 日監視器錄 影畫面4 張（見偵卷一第40頁、第76頁）。（十二）37通訊裝備主機保密模組片照片4 張（見偵卷一第41至 44頁、第65至66頁）。
（十三）被告自白書（見偵卷一第57至58頁）。（十四）國防部陸軍司令部通信電子資訊處102 年2 月25日國陸 通安字第0000000000號函所附「37C 通信裝備主機」內 之「RT-2000 保密組」相關釋疑說明（見偵卷二第44至 45頁）。
（十五）102 年3 月20日檢察官勘驗筆錄（見偵卷二第96至97頁 ）。
六、訊據被告及其選任辯護人對於公訴意旨所載事實，除（一） 本件保密模組是否為陸海空軍刑法第61條所規範的其他直接 供作戰之軍用物品？（二）遺失本件保密模組是否會造成公 眾或軍事之危險？（三）被告拿取本件范懷欽拆卸保密模組 1 組，是否係基於為自己或他人不法利益之竊盜犯意？外， 並無爭執，惟被告堅詞否認有何遺失其他直接供作戰之軍用 物品或竊取軍用物品行為，辯稱：我認為本件保密模組不是 陸海空軍刑法第61條所規範的其他直接供作戰之軍用物品， 且本件保密模組的遺失，並沒產生公眾或軍事的危險；我拿 本件范懷欽拆卸保密模組1 組，並沒有為自己或他人不法利 益的竊盜犯意等語（見本院軍訴卷第43頁背）。七、經查，公訴意旨所載事實，除（一）本件保密模組是否為陸 海空軍刑法第61條所規範的其他直接供作戰之軍用物品？（ 二）遺失本件保密模組是否會造成公眾或軍事之危險？（三 ）被告拿取本件范懷欽拆卸保密模組1 組，是否係基於為自
己或他人不法利益之竊盜犯意？外，均為公訴人、被告及其 辯護人於本院準備程序及審理中所不爭執（見本院軍訴卷第 45至46頁、第70頁背至第71頁背），且有上列四（二）至（ 十三）、（十五）所載證據及兵籍表1 份（見偵卷一第12至 18頁）附卷可憑，堪信屬實。
八、被告之行為，並未涉犯陸海空軍刑法第61條之遺失其他直接 供作戰之軍用物品罪，本院之判斷如下：
（一）按陸海空軍刑法第41條之攜械逃亡罪，以「無故離去職役 或不就職役而攜帶軍用武器、彈藥或其他直接供作戰之軍 用物品」為要件，本條係同法第39條單純逃亡罪之加重規 定，以現役軍人逃亡時，若同時攜帶軍用武器、彈藥或其 他直接供作戰之軍用物品，既影響軍實，又對社會造成嚴 重危害，因而予以加重處罰，再本條攜帶逃亡之客體以「 軍用武器」、「軍用彈藥」或「其他直接供作戰之軍用物 品」為限，前二者為列舉規定，後者所稱「其他直接供作 戰之軍用物品」，則為概括補充性之規定，即除該條款所 列舉之「軍用武器、彈藥」者外，其他與上述列舉之情形 具有同等危害性可供直接作戰之軍用物品均屬之，彈匣通 常認係槍枝之一部分，為軍用武器，固不待言，而軍用刺 刀既有殺傷力可供作戰使用，其流入社會與武器、彈藥等 同具傷害性，然鋼盔、S 腰帶、水壺等物，縱然外流，能 否對社會發生一定之殺傷力、破壞性，而得與軍用武器、 彈藥等對社會造成之危險性等同看待，尚有疑義（參臺灣 高等法院臺南分院101 年度軍上字第2 號判決意旨）。又 按陸海空軍刑法第61條之遺失武器彈藥罪，則係以「遺失 武器、彈藥或其他直接供作戰之軍用物品，致生公眾或軍 事之危險」為要件，就所規範之客體，法條用語與同法第 41條相當，自應為相同解釋，換言之，所遺失之客體，需 為該條所列舉之「武器、彈藥」，或其他與上述列舉之情 形具有同等危害性可供直接作戰之軍用物品始足當之，且 需該遺失行為「致生公眾或軍事之危險」始有該當陸海空 軍刑法第61條罪責之餘地。
（二）查，本件保密模組，功能為資料之加密與解密，用途為通 信保密，而「37C 通信裝備主機」是制式軍用物品提供我 國軍隊平時、戰時任務使用，且拆卸自「37C 通信裝備主 機」內之本件保密模組係內嵌式模組，自通信機抽離後無 法單獨運作，有國防部陸軍司令部通信電子資訊處102 年 2 月25日國陸通安字第0000000000號函所附「37C 通信裝 備主機」內之「RT-2000 保密組」相關釋疑說明（見偵卷 二第44頁）在卷可參。則本件保密模組，為供我國軍隊平
時及戰時任務使用之制式軍用物品，屬「直接供作戰之軍 用物品」雖堪認定，然其功能及用途既在通信保密資料之 加密與解密，縱然遺失，能否對社會發生一定之殺傷力、 破壞性，而得與武器、彈藥等對社會造成之危險性等同看 待，自屬有疑。從而，屬直接供作戰之軍用物品之本件保 密模組既難認與陸海空軍刑法第61條列舉之「武器、彈藥 」具有同等危害性，自難認屬該條概括補充性規定之「其 他直接供作戰之軍用物品」所規範之物品。
（三）況，危險犯雖不需造成實體上的侵害，只需對於行為客體 形成威脅（惹起危險狀態）即足當之，然危險犯有具體危 險犯及抽象危險犯兩類，其中，具體危險犯必須在個案中 已經對於行為客體帶來危險，是此一危險狀態的出現為構 成要件要素之一（如「致生公共危險者」），故事實審法 院必須就個案判斷危險狀態是否已經出現；抽象危險犯則 是一種帶有典型危險的行為方式，即該種行為獨特的危險 性被立法者認定是具有高危險性的行為，而被當作處罰的 原因，行為的可罰性與實際上是否出現危險狀態無關，即 使在實際上未引起實害亦未引起具體危險，依然是可罰的 。而陸海空軍刑法第61條以「致生公眾或軍事之危險」為 構成要件要素之一，則其立法例上屬具體危險犯之型態自 明，是縱本件保密模組屬該條所規範之「其他直接供作戰 之軍用物品」，被告遺失本件保密模組的行為，是否該當 該條之罪責，仍需審究其行為是否已對於公眾或軍事帶來 危險。
（四）經查，本件保密模組遺失所生影響，因其一旦自通信機抽 離，本身即無法單獨運作，且存放於模組中之密鑰資料亦 會因無電源供應而自動消失，部隊現況裝備只要能隨即更 換密鑰，該模組遺失對部隊肇生之影響及損害即微乎其微 ，我國軍37C 條頻無線電機目前採每月更換乙次密鑰，若 肇生遺損，立即啟用備用密鑰，故只要能隨即更換密鑰， 該模組遺失對部隊肇生之影響及損害程度甚小，有國防部 陸軍司令部通信電子資訊處102 年2 月25日國陸通安字第 0000000000號函所附「37C 通信裝備主機」內之「RT-200 0 保密組」相關釋疑說明、國防部軍備局中山科學研究院 102 年8 月14日備科資通字第0000000000號函覆37系列通 信主機與保密模組相關說明資料（見偵卷二第44至45頁、 國防部北部地方軍事法院102 年度訴字第86號卷【以下簡 稱軍事法院軍訴卷】第103 至109 頁）在卷可參。從而， 縱本件保密模組屬陸海空軍刑法第61條所規範之「其他直 接供作戰之軍用物品」，被告遺失本件保密模組的行為，
亦難認對於公眾或軍事帶來何危險。
（五）據此，本案依現存之證據，尚難僅因被告遺失本件保密模 組，即遽認被告所為涉有陸海空軍刑法第61條之遺失其他 直接供作戰之軍用物品犯行。
九、被告之行為，並未涉犯陸海空軍刑法第64條第3 項竊取軍用 物品罪，本院之判斷如下：
（一）按陸海空軍刑法第64條第3 項是針對竊取或侵占軍用武器 或彈藥以外之軍用物品者為規範，該條雖未如刑法第320 條有明文規定「意圖為自己或第三人不法所有」之主觀構 成要件要素，然陸海空軍刑法第64條應僅係針對特定身分 （現役軍人）及特定物品（軍用武器或彈藥或其他軍用物 品）就普通刑法第320 條所為之特別規定，是陸海空軍刑 法第64條自亦需有「不法所有的意圖」自明。從而，行為 人除客觀上需有未經本人同意或違背本人的意思而取走他 人持有之軍用武器或彈藥以外之軍用物品行為，且主觀上 認識自己沒有經過原持有人之允許，就自行將原屬於該人 持有之軍用武器或彈藥以外之軍用物品拿過來而改變持有 關係之事實外，亦需有不法所有的意圖，始足該當陸海空 軍刑法第64條第3 項之竊取軍用物品罪。
（二）查，被告雖未經范懷欽允許，將范懷欽拆卸之本件范懷欽 拆卸保密模組置於運動外套口袋內離去後，將之交付不知 情之劉秉軒中尉，以圖替換遺失之本件保密模組裝回主機 ，領回原送修之206 旅步一營營部連「37C 通信裝備主機 」，而認定如上開七所載，然據被告辯稱：我打算等領回 主機後即將本件范懷欽拆卸保密模組還給范懷欽所屬之連 隊等語（見本院軍訴卷第71頁背），而其拿取本件范懷欽 拆卸保密模組，既僅係為替換遺失之本件保密模組以領回 原送修主機，衡情亦無於領回原送修主機後，將可與該主 機拆開、分離之本件范懷欽拆卸保密模組續持不歸還之理 ，是其所辯此節，應堪採信，則被告雖未經范懷欽允許， 拿取本件范懷欽拆卸保密模組，然其無不法所有的意圖應 堪認定。
（三）從而，本案依現存之證據，尚難僅因被告未經范懷欽允許 ，拿取本件范懷欽拆卸保密模組，即遽認應以陸海空軍刑 法第64條第3 項之竊取軍用物品罪對被告相繩。十、綜上所述，本件被告之犯罪均屬不能證明，爰依法應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依軍事審判法第1 條第2 項第2 款，刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 魏瑞紅
法 官 王婉如
法 官 邱巧寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 黃伊婕