臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 李文仁
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7641號），本院判決如下：
主 文
李文仁轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計共零點叁壹壹公克），均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組，沒收之。
事 實
一、李文仁明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，係主管 機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒 品，不得非法持有或轉讓，其竟基於轉讓第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國100年6月28日下午3時許，在其位於 新竹市○○路00號7樓住處內，將其所有之甲基安非他命2包 及吸食器1組取出置放在上址流理台上，欲無償提供甲基安 非他命予盧寶霖施用，惟盧寶霖尚未取用之際，適為警於同 日下午3時30分許，持本院法官核發之搜索票，在上址執行 搜索，當場扣得李文仁前揭所有欲無償提供盧寶霖施用之甲 基安非他命2包（含袋重共計0.75公克；每包驗餘淨重各為0 .1670公克、0.1440公克，合計共0.311公克）及吸食器1組 而不遂，同時並經警查獲發現盧寶霖在場，始循線查知上情 。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphet amine ）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 」，有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）管制藥品管理 局93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，且參諸本 案查獲時所扣得之透明結晶2包，經鑑驗結果，均檢出甲基 安非他命，此有行政院衛生署草屯療養院100年7月12日草療 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見1092號毒偵字影卷 頁33背面），是本案被告李文仁及證人盧寶霖所指之「安非 他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲
基安非他命」之誤，爰逕予更正。
二、證據能力部分
㈠、本件被告李文仁之供述，被告並未主張係以不正方法取得或 筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告 於警詢、偵查中之供述，均係屬出於自由意識之陳述，無何 任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人盧寶霖於警詢 、偵訊時之證述，暨卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告就上開被告以外 之人之審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力， 復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該證人陳述 作成時之情況，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證 明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。㈢、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於本院亦未 主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無 何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據被告李文仁固不爭執其確實有於100年6月28日下午3時 許，在其位於新竹市北區○○路00號7樓住處內，將其所有 之甲基安非他命2包及吸食器1組取出置放在上址流理台上， 且該等物品業經警方於同日下午3時30分許，持本院法官核 發之搜索票，在上址執行搜索而當場查扣，當時證人盧寶霖 亦在場等情，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命 予盧寶霖而不遂之犯行，於本院準備程序中辯稱：100年6月 28日當天盧寶霖找我是要跟我借錢，我並沒有提供盧寶霖甲 基安非他命，我把吸食器跟毒品放在流理台上，是我自己要 吸食的，不是要給盧寶霖施用的，而盧寶霖當天在警察局有 說他有吸甲基安非他命，但盧寶霖驗尿結果是陰性，且盧寶 霖也被不起訴，盧寶霖該份不起訴處分書可以證明我沒有要
轉讓毒品給他吸食，請求傳喚盧寶霖到庭云云。經查：㈠、證人盧寶霖於警詢時證稱：查獲當天伊去找被告李文仁吸食 甲基安非他命，警方進入被告李文仁住所前，伊向被告李文 仁索取甲基安非他命施用，警方進入時，伊站在廚房內正要 吸食甲基安非他命，但還沒有施用，伊沒有向被告李文仁購 買過毒品，都是向被告李文仁索取，沒有任何代價，而伊與 被告李文仁是透過網路遊戲結識的，交情很好，所以他才會 無償提供伊吸食甲基安非他命等語（見1092號毒偵字影卷頁 8至11），復於偵訊時亦證稱：「（所以李文仁說的2月及4 月都有給你吸食甲基安非他命？）對，但確定時間我忘記了 ，但都是在他家」、「（你以上說的均實在？）對。李文仁 確實有請我吸食，是三次，今天（指100年6月28日）還沒吸 食就（偵訊筆錄誤繕為「救」）被警方查獲」等語無訛（見 同上偵查卷頁27至28）。
㈡、被告李文仁於100年6月28日在檢察官偵查中供承：「（你為 何警詢陳稱你是單純請盧寶霖吸食甲基安非他命，第一次是 在100年2月及4月中旬及今天？）對」、「（那究竟今天（ 指6月28日）有無請盧寶霖吸食甲基安非他命？）我是將甲 基安非他命拿出來放在流理台那邊，但盧寶霖有無吸食我不 知道」、「（你放在流理台不是要給盧寶霖吸食？）對。他 有來問我，有沒有。我放在流理台就是要給他吸食」、「（ 你為何給盧寶霖吸食甲基安非他命？）朋友關係，且他都只 有吸食一點點」、「（你涉嫌轉讓甲基安非他命給盧寶霖吸 食，認罪？）我認罪」等語明確（見同上偵查卷頁27至28） ；況被告李文仁於另案在臺灣高等法院準備程序訊問時復稱 ：「（對於你在100年6月28日新竹地檢署檢察官偵訊時，有 承認100年2月、4月的某1日都有單純請盧寶霖吸食甲基安非 他命，當時在偵查中有這麼說過，而且你都在偵查中都有承 認、認罪，有何意見？）我當時跟檢察官承認的是100年6月 28日當天，不是承認2月和4月」等語（見本院訴緝卷頁39） ，由此可見被告李文仁於最初為警查獲移送檢察官偵查訊問 時及另案在臺灣高等法院訊問中，確已供承其有於如上開事 實欄第一段所述之時、地欲無償提供轉讓盧寶霖施用甲基安 非他命至明。
㈢、復觀之本案於100年6月28日係經警持本院核發之搜索票至被 告李文仁前揭新竹市○○路00號7樓住處搜索查獲本案，搜 索當時除被告李文仁在場外，尚有證人盧寶霖亦在場，並經 警搜索查獲扣得如事實欄一李文仁所有之甲基安非他命2包 （含袋重共計0.75公克；每包驗餘淨重各為0.1670公克、0. 1440公克，合計共0.311公克）及吸食器1組等情，此有上開
搜索票、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表及現場照片等在卷 可證（見同上偵查卷頁16至21背面）。況依被告李文仁於 100年6月28日在檢察官偵查時亦供稱：「（警方在流理台查 獲安非他命誰的？）我的」、「我是將甲基安非他命拿出來 要給盧寶霖施用」、「但我沒收盧寶霖錢，地點就是被查獲 處，約是今天下午3點多，當時我2包甲基安非他命出來，我 就是放在流理台那邊」等語明確（見同上偵查卷頁27至28） ，核與證人盧寶霖於上開期日在檢察官偵查時證稱：伊今天 下午3點在被查獲處吸食甲基安非他命，因為警方說伊站在 流理台旁邊，毒品就是伊的，伊以上說的都實在，李文仁確 實有請伊吸食甲基安非他命3次（即指100年2月、4月及查獲 當日）等語（見同上偵查卷頁27至28）相符一致，而本件警 方於100年6月28日持前述搜索票至被告李文仁前揭新竹市○ ○路00號7樓住處搜索時，除有被告李文仁在場外，尚有證 人盧寶霖亦在現場，且於搜索當時，亦於被告李文仁住處之 流理台查獲甲基安非他命2包，上開2包甲基安非他命亦據被 告李文仁供稱係其本人所有，拿出來放置於流理台那邊要給 盧寶霖施用等情，已如前述；且證人盧寶霖當時亦確實站在 流理台旁邊無訛，亦據證人盧寶霖證述如前，從而，由被告 李文仁與證人盧寶霖雙方供詞與證詞相互對照及現場扣得之 前揭如事實欄第一段所述之甲基安非他命2包及吸食器1組等 證物可知，證人盧寶霖於100年6月28日下午3時至3時30分許 在被告李文仁上開住處，顯然係為吸食施用甲基安非他命之 事而來甚明，被告也確實基於轉讓甲基安非他命之犯意，將 上開2包甲基安非他命及吸食器1組拿出來放置於流理台那邊 欲給證人盧寶霖施用，足認被告李文仁前揭於偵查中任意性 之自白，與事實相符，堪予採信。基此可知，被告前開辯稱 乃卸責之詞，自非可採。至於被告雖聲請傳喚證人盧寶霖到 庭作證，惟證人盧寶霖先前已於偵查中證述綦詳，且被告李 文仁亦當庭與之對質明確（見同上偵查卷頁27至28），故此 部分待證事項業已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3 款之規定，認應無傳喚之必要，併此敘明。
㈣、綜上所述，被告李文仁上開轉讓第二級毒品甲基安非他命未 遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪及科刑：
㈠、按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中 樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶 能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制， 具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、
精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異 常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由 於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向， 是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規範之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。
㈡、再者甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所列之第二級毒品，亦經行政院衛生署公告列為不准登記藥 品及禁止使用之藥品，固屬藥事法所規範之禁藥，是行為人 明知為甲基安非他命禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，雖有謂「藥事法第83條第1項係於 93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制 條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期 徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2 項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而 所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品 達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑後之法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規） 競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等 法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規 定處斷」（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第 397 號判決參照）。然查：毒品危害防制條例之立法目的係 為防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第 1 條參照），與藥事法係著重藥事之管理，兩者所保護之法 益截然不同，而被告李文仁及欲受轉讓毒品者盧寶霖，主觀 上均認知其所欲轉讓、受讓之甲基安非他命為毒品，而不會 認為是藥品，況就運輸／輸入、運送甲基安非他命之行為， 於毒品危害防制條例係成立第4條第2項之罪（處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金），於藥 事法則成立第82條第1 項之罪（處10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金），第83條第1 項之罪（處7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），依前述最 高法院「重法優於輕法」、「後法優於前法」見解，是優先 適用毒品危害防制條例第4條第2項，故同樣是甲基安非他命
，於轉讓行為優先適用藥事法，於運輸／輸入、運送行為則 變成優先適用毒品危害防制條例，足見以刑度之輕重、立法 之先後來作為究係適用毒品危害防制條例或藥事法之標準， 似有不足，況若一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條 競合情形，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律 刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即 如刑法第271條與第273條、第274 條之有意減輕，亦即刑法 第273條、第274條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法 時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者 有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸置喙，逕行適用本應 優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏 失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神決 定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡 平之弊，當無徒以立法者之錯誤即影響司法權適用法律之正 確判斷（臺灣高雄地方法院99年度訴字第571 號判決、臺灣 高等法院高雄分院99年度上訴字第1673號判決、最高法院10 0年度台上字第755號判決參照）。故就被告李文仁所犯本件 欲轉讓甲基安非他命之犯行，本諸著重甲基安非他命之毒品 性質，認應優先適用毒品危害防制條例，合先敘明。㈢、核被告李文仁所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第 5 項之轉讓第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為其轉讓未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告李文仁雖已著手於轉讓行為之實行，但因未 順利轉讓而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，得 減輕其刑。至公訴人就被告前揭犯行認係同時觸犯毒品危害 防制條例第8條第2項、第5項（檢察官起訴書誤載為第4項， 應予更正）之轉讓第二級毒品未遂罪嫌及藥事法第83條第1 項、第4 項之轉讓禁藥未遂罪嫌，應從後法及法定刑較重之 藥事法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪論處，乃有誤 會，已如前述，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予 以審理並逕行變更起訴法條。
㈣、爰審酌被告李文仁明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行 施用，非但對施用者本身身心造成傷害，且往往成癮後因性 格、經濟情況轉變易衍生個人家庭問題，或導致社會之其他 犯罪問題，竟仍欲加以轉讓，助長毒品氾濫，有害國人身心 健康及社會治安，且犯後於本院準備程序中及審理時猶飾詞 卸責、否認犯行，浪費司法資源甚鉅，態度難認良好，兼衡 被告前揭所欲轉讓之毒品數量甚微，及其高職畢業之智識程 度，現擔任網咖服務員，暨其家庭狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤、被告李文仁所持有之扣案透明結晶2包（保管字號：100年度 安字第223號，扣押物品清單見同上偵查卷頁33），經送鑑 驗鑑定結果，均檢驗出甲基安非他命，驗餘淨重各為0.1670 公克、0.1440公克，合計共驗餘淨重0.311公克等情，此有 行政院衛生署草屯療養院100年7月12日草療鑑字第00000000 00號鑑定書1份在卷可證（見同上偵查卷頁33背面），核屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，為 違禁物，不問屬於犯人與否，自應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣得之吸食器1組 （保管字號：100年度保字第983號，扣押物品清單見65號少 連偵字影卷頁51），為被告李文仁所有，業據其自承在卷（ 見本院訴緝卷頁85），且係供其欲轉讓第二級毒品予證人盧 寶霖施用所用之物，已據本院認定如上，亦應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段之規定，為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書記官 陳麗麗
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。