臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第82號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文豪
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第154號，103年度偵緝字第13號、第14號），本院
判決如下：
主 文
廖文豪犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之海洛因共貳拾壹包（驗前淨重共計伍點叁陸公克）、甲基安非他命共玖包（驗前淨重共計叁拾伍點伍陸貳壹公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹個、藥鏟壹支、分裝袋叁組均沒收。應執行有期徒刑拾壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因共貳拾壹包（驗前淨重共計伍點叁陸公克 ）、甲基安非他命共玖包（驗前淨重共計叁拾伍點伍陸貳壹公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹個、藥鏟壹支、分裝袋叁組均沒收。未扣案之販毒所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖文豪明知未經中央主管機關許可，不得出借可發射子彈具 有殺傷力之槍枝，竟基於出借具有可發射子彈具有殺傷力槍 枝之犯意，於民國102年1月9日中午12時許，在新竹市香山 火車站前，將仿GLOCK廠半自動改造手槍1枝（含彈匣1個， 槍枝管制編號0000000000號）出借而交付予萬盛吉（所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經本院以102年度訴字第 234號判決判刑確定）。萬盛吉於取得上開槍枝後，隨即前 往周志龍位在苗栗縣竹南鎮○○路000巷0號租屋處，欲將上 開槍枝連同自他處取得之具有殺傷力之子彈6顆交予周志龍 ，因萬盛吉擔心周志龍取得槍枝後行事過於衝動，轉而將該 槍枝交由周志龍之友人陳文欽（所涉違反槍砲彈藥刀械管制 條例犯行，業經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第337號判 決判刑確定）保管之。嗣經員警執行通訊監察，並於102年2 月1日晚上9時40分許，由陳文欽帶同員警前往苗栗縣竹南鎮 龍昇街與龍好街口之舊衣回收箱下，當場查獲上開槍枝及萬 盛吉另自他處取得之子彈，始悉上情。
二、廖文豪明知海洛因、甲基安非他命係政府依據毒品危害防制 條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他 命亦係行政院衛生署（現為衛生福利部）公告之禁藥，均不 得非法販賣、轉讓，竟分別基於販賣第一級毒品或轉讓第一 級毒品、轉讓禁藥之犯意，以其所持用之門號0000000000號 行動電話為聯絡工具與附表各編號所示之潘信良、彭明通、 張玟程聯繫欲購買或拿取毒品後，即分別於如附表各編號所 示之時間、地點，販賣或轉讓如附表各編號所示之海洛因或 甲基安非他命，並就附表編號1、2部分收取如各該編號所示 之金額以牟利。嗣經警於執行通訊監察時，發現上開販賣海 洛因或轉讓海洛因及甲基安非他命之通話內容，因而查悉上 情。
三、廖文豪明知海洛因、甲基安非他命係政府依據毒品危害防制 條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得意圖販 賣而持有，竟於102年12月18日晚間6時許，在新北市林口交 流道附近，自不詳人士處同時取得第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命後，萌生販賣前開毒品以牟利之意圖， 遂持分裝袋將第一級毒品海洛因分裝成21包及第二級毒品甲 基安非他命分裝成9包，欲供販賣而持有之。嗣於102年12月 19日凌晨0時許，在新竹市○區○○街00○0號友人住處，因 另案遭通緝為警查獲，並扣得上揭已分裝完畢之第一級毒品 海洛因21包（驗前淨重共5.36公克）、第二級毒品甲基安非 他命9包（驗前淨重共35.5621公克）、電子磅秤1個、藥鏟1 支及分裝袋3組等物。
四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉及新竹市警察 局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
甲、證據能力之認定
壹、本件被告廖文豪之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述 ，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
貳、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分
別定有明文。查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為 內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證 據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作 為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認 得作為本件之證據。
叁、非供述證據部分，被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結 前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應 可作為本件之證據。
乙、實體部分
壹、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：一、犯罪事實一所示出借槍枝部分：
（一）訊據被告廖文豪就其確有於上揭時、地出借前揭具有殺傷 力之槍枝一節，於本院行準備程序及審理時已經坦承不諱 （見本院103年度訴字第82號卷第74至78、89至108頁）。（二）經證人即向被告借用槍枝之萬盛吉於警詢、偵訊時就其向 被告借得上開槍枝後，再將該槍枝於證人周志龍住處交予 證人陳文欽保管之過程證述綦詳（見臺灣苗栗地方法院檢 察署102年度偵字第4001號卷第51至61頁，臺灣新竹地方 法院檢察署102年度偵字第7258號卷第42至45頁），並於 其所涉犯之出借具有殺傷力槍枝案件於本院另案審理時供 述明確（見本院102年度訴字第234號卷第31至37、93至99 頁）；經證人周志龍、陳文欽分別於警詢時就證人萬盛吉 確有於前揭證人周志龍之住處交付扣案之具有殺傷力之槍 枝予證人陳文欽保管等情證述明確（臺灣苗栗地方法院檢 察署102年度偵字第4001號卷第62至66頁反面、70至73頁 ）。
（三）並有查獲槍枝照片1張、證人萬盛吉所持用之門號0000000 000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電 話於102年1月間之通訊監察譯文1紙、臺中市政府警察局 第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺中市政府 警察局槍枝初步檢視報告表1份、槍枝初步檢視承辦人員 履歷資料2份及照片11張等資料在卷可佐（見臺灣苗栗地 方法院檢察署102年度偵字第4001號卷第50、79、86至87 頁、91至95頁反面）。並有證人陳文欽帶同警員所查獲之 具有殺傷力之槍枝於另案中扣案可茲佐證（業經臺灣苗栗 地方法院檢察署執行沒收處分）。
（四）又被告出借予證人萬盛吉之另案扣得之槍枝（槍枝管制編 號0000000000），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結 果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係
改造手槍，由仿GLOCK廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局102年2月 26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片9張在卷可參 （見臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4001號卷第 89至90頁反面）。
（五）且證人萬盛吉、陳文欽亦分別因出借具有殺傷力之槍彈、 寄藏具有殺傷力之槍彈等犯行，分別經本院以102年度訴 字第234號、經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第337號 判決確定等情，有各該案號之判決書在卷可參（見臺灣新 竹地方法院檢察署103年度偵緝字第14號卷第25至26頁反 面，本院103年度訴字第82號卷第27至28頁），及經本院 依職權調取各該案號之卷宗全卷核閱無訛。
（六）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪憑 採，被告此部分出借具有殺傷力之槍枝之犯行，事證明確 ，應予以依法論科。
二、犯罪事實二所示販賣、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分：（一）訊據被告廖文豪就其所為如附表編號1、2所示販賣第一級 毒品海洛因之犯行，附表編號3所示轉讓第一級毒品之犯 行及附表編號4所示轉讓禁藥之犯行，分別於偵訊時及本 院行準備程序及審理時均坦承不諱（卷證位置詳如附表各 編號證據欄所示）。
（二）附表編號1、2所示犯行，並分別經證人即購毒者潘信良、 彭明通於警詢、偵訊時證述明確；附表編號3、4所示犯行 ，亦分別經證人即受轉讓人彭明通、張玟程於警詢、偵訊 時證述明確（卷證位置詳如附表各編號證據欄所示）。（三）而就附表編號1所示犯行，被告使用之門號0000000000號 行動電話有與證人潘信良所持用之門號0000000000號行動 電話有電話通聯，其內容為附表編號1所示之交易第一級 毒品海洛因事宜一節，有其等如附表編號1所示之通訊監 察譯文在卷可稽。
就附表編號2、3所示犯行，被告使用之前揭門號行動電話 有與證人彭明通所持用之門號0000000000號行動電話有電 話通聯，其內容為附表編號2、3所示之交易、拿取第一級 毒品海洛因事宜一節，有其等如附表編號2、3所示之通訊 監察譯文在卷可稽。
就附表編號4所示犯行，被告使用之前揭門號行動電話有 與證人張玟程所持用之門號0000000000號行動電話有電話 通聯，其內容為附表編號4所示之拿取甲基安非他命事宜 一節，有其等如附表編號4所示之通訊監察譯文在卷可稽
（監聽譯文之卷證位置均詳如附表編號1、4證據欄所示， 及證人彭明通之警詢筆錄所引用之通聯譯文內容）。（四）綜上，被告前揭自白堪認與事實相符，應堪憑採，此部分 事證明確，被告前揭販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品、 轉讓禁藥等犯行均堪以認定。
三、犯罪事實三所示意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分：（一）訊據被告就上揭意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命等犯行，於本院審理時已坦承在卷（ 見本院103年度訴字第82號卷第89至108頁）。（二）並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份及查獲現場照片42張、扣押物品照片55張等資料 在卷可參（見103年度偵字第154號卷第20至41頁）；且有 海洛因21包（驗前淨重共計5.36公克，103年度白保管字 第23號扣押物品清單，見103年度偵字第154號卷第79頁） 、甲基安非他命9包（驗前淨重共計35.5621公克，103年 度院安保管字第51號扣押物品清單，見103年度訴字第82 號卷第39頁）、電子磅秤1個（103年度院保管字第251號 扣押物品清單，見103年度訴字第82號卷第70頁）、藥鏟1 支（103年度院保管字第251號扣押物品清單，見103年度 訴字第82號卷第70頁）、分裝袋3組（103年度院保管字第 251號扣押物品清單，見103年度訴字第82號卷第70頁）等 物扣案可茲佐證。
（三）又扣案之疑似海洛因及甲基安非他命之物，經分別送請衛 生福利部草屯療養院及法務部調查局鑑驗，均分別檢出含 第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成份等情， 分別有衛生福利部草屯療養院103年1月16日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院103年1月29日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本、法務部調查局濫用 藥物實驗室103年4月2日調科壹字第00000000000號鑑定書 各1份等在卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵 字第154號卷第72至78頁，本院103年度訴字第82號卷第24 頁）。
（四）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採 信，其此部分意圖販賣而持有第一級海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯行事證明確，亦應予以依法論科。貳、論罪科刑
一、罪名：
（一）犯罪事實一所示部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該 條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販
賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核被 告廖文豪前揭未經許可出借前開具有殺傷力之槍枝予證人 萬盛吉之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之 未經許可出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其出借槍枝 前持有槍枝之低度行為，為出借之高度行為所吸收，不另 論罪。
（二）犯罪事實二所示部分：
核被告就如附表編號1、2所示之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表編號3 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一 級毒品罪；就如附表編號4所示之犯行，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣、轉讓前持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販 賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行部分，按甲基安 非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品，亦經行政院衛生署（現為衛生福利部）公告列 為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁 藥，是行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，藥事法第83 條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為 毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定 刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年 人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後 法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院 96年度台上字第3582號、101年度台上字第3440號、第418 7號、第4096號、第4994號判決意旨參照）。而查被告被 訴轉讓禁藥甲基安非他命部分，並無證據足認轉讓之數量
有超過10公克以上之情，自應為有利於被告之認定，即認 未達行政院訂定發布之上開加重其刑數量標準淨重達10公 克以上，自無須依法加重其刑，而應適用藥事法之規定論 處。
（三）就犯罪事實三所示部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項 之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。二、想像競合：就犯罪事實三所示犯行，被告以一意圖販賣而同 時持有海洛因、甲基安非命之行為，同時觸犯意圖販賣而持 有第一級毒品、第二級毒品等罪名，屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之意圖販賣 而持有第一級毒品罪處斷。
三、數罪併罰：被告前揭出借具有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 、販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及意圖販賣 而持有第一級毒品等犯行，行為時間、地點相異，罪質、對 象亦有不同，均犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰之。四、刑之減輕：按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查犯罪事實二所示部分，被告就如附表編號1至3所示販賣 及轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如 上述，自應依上開規定減輕其刑。
五、刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可 憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起 一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言。就犯罪事實二之附表編號1、2及犯罪事實三所示部 分，查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，意圖 販賣而持有第一級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑，然同為販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻均相 同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告就附表編號1、2所示各次販賣第一級毒品之犯行 ，販賣對象僅2位，數量及金額亦不高，就犯罪事實三所示
意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，所持有之毒品數量 非鉅，其顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之 情形有別，被告此部分行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒 品之對象非多，數量、金額均不高，且於本院審理時就此部 分犯行均已知悔悟，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可 憫恕之處，本院認為分別依毒品危害防制條例第4條第1項、 第5條第1項法定本刑之最低刑度，就販賣第一級毒品部分縱 使依前揭自白減輕其刑之規定酌減後猶嫌過重，就意圖販賣 而持有第一級毒品部分尚無毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其 犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同 情，爰就被告此部分所示之販賣第一級毒品犯行、意圖販賣 而持有第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，綜衡本案 犯罪情節，減輕其刑，並就販賣第一級毒品犯行部分依法遞 減之。
六、科刑：爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之施用毒品、 販賣毒品、轉讓毒品、贓物等之刑事前案紀錄，竟不思悛悔 ，明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央主管 機關之許可，當不得擅自持有、出借，竟仍漠視法令禁止， 率爾持有進而出借上開具有殺傷力之改造槍枝，對於他人之 身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安； 且所為前揭販賣第一級毒品海洛因、轉讓海洛因、轉讓禁藥 及意圖販賣而持有第一、二級毒品等犯行，助長施用毒品惡 習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡其犯後坦 承犯行之犯後態度，復審酌其出借槍枝之數量為1枝，各次 販賣毒品、轉讓禁藥之金額、數量，及意圖販賣而持有第一 級毒品之數量之犯罪情節，再衡酌其國中畢業之智識程度， 已離婚、目前有一名就讀國小5年級之子女由被告父母照顧 之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就罰 金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以示 懲儆。
七、沒收：
（一）犯罪事實一所示部分：
被告出借予證人萬盛吉之槍枝（槍枝管制編號0000000000 ），固經鑑定結果認具殺傷力，屬違禁物，然該槍枝已於 證人陳文欽違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為沒收處分， 此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處
分命令在卷可證（見本院103年度訴字第82號卷第81至82 頁），是既已為沒收處分，就此部分自無須重複為槍枝沒 收之諭知。
（二）犯罪事實二所示部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例 第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否 沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2、3 款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得 沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販 賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採 義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之 決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判 決意旨可資參照）。且該條所稱「追徵其價額」者，必限 於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為 金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額之問題。經查：
1、行動電話部分：
未扣案之門號0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚係被 告為附表各編號所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、 轉讓禁藥所用之物，且該行動電話為其所有，已據被告於 準備程序時自承無訛（見本院103年度訴字第82號卷第76 頁），且確有持以供附表所示之犯行所用，並有如附表各 編號之通訊監察譯文在卷可憑，此行動電話及SIM卡雖未 扣案，但無證據證明已滅失，就附表編號1至3所示販賣、 轉讓第一級毒品部分犯行，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之 各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額；就附表編號4所示轉讓禁藥犯行，則應依刑法第38 條第1項第2款之規定宣告沒收。
2、犯罪所得部分：
被告就附表編號1、2所示之販賣第一級毒品所得，雖均未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。（三）犯罪事實三所示部分：
扣案之電子磅秤1個、藥鏟1支、分裝袋3組等物，均係被 告所有用以供意圖販賣第一、二級毒品所用之物，已據其 於本院審理時供述在卷（見103年度訴字第82號卷第93頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收。
另扣案之吸食器1組、塑膠盒1個等物並無證據足認係被告 供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
扣案之海洛因21包（驗前淨重共計5.36公克）、甲基安非 他命9包（驗前淨重共計35.5621公克），亦應依毒品危害 防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。
八、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨略以：被告廖文豪於上揭時、地出借上揭具有殺 傷力之槍枝予證人萬盛吉時，亦同時出借具有殺傷力之子 彈6顆予證人萬盛吉，嗣證人萬盛吉即將該等槍彈交付予 證人陳文欽寄藏，因認被告此部分亦涉違反槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第2項之出借子彈罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上 字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料 ，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。 另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判 例意旨足資參照。
（三）公訴人認被告此部分亦涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第2項之出借子彈罪嫌，無非係以證人萬盛吉、陳文欽 、黃振華、周志龍之證述，內政部警政署102年2月26日刑 鑑字第0000000000號鑑定書、門號0000000000號行動電話
於102年1月9日之通訊監察譯文、臺中市政府警察局第六 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等為據。訊據被告固不否 認有出借具有殺傷力之槍枝予證人萬盛吉，惟堅詞否認有 同時出借子彈予證人萬盛吉，辯稱：門號0000000000號行 動電話102年間是我在使用，102年1月9日我跟萬盛吉之通 話內容，提到的「油」是指子彈，是說我當天沒有子彈， 我當天並沒有交子彈給他等語。經查：
1、證人萬盛吉於警詢時係證稱：102年1月9日我持用之門號 0000000000號行動電話與阿豪持用之門號0000000000號行 動電話之通聯，是我問阿豪他有無槍枝，後來我跟他約在 新竹香山火車站，他親手交給我一個透明塑膠袋裡面用報 紙包著槍枝，他有告訴我裡面是槍，他沒有告訴我裡面有 無其他東西等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵 字第4001號卷第41頁），於偵查中證稱：陳文欽被查獲的 槍枝是我跟廖文豪借的，我打電話問廖文豪有沒有槍，他 說有彈沒有子彈，要等一下，後來在新竹市香山火車站他 拿槍給我，我不知道子彈在哪，電話中我們提到「車找到 了，但車沒有辦法加油」是指槍找到了但是他那裡沒有子 彈，「現在沒有油」是指現在沒有子彈，因為廖文豪給我 時槍被報紙包起來，我也不確定有無子彈等語（見臺灣新 竹地方法院檢察署102年度偵字第7258號卷第42至45頁） ，於本院另案審理時則供稱：扣案槍枝是廖文豪在香山火 車站交給我的，子彈是我自己找的，是我跟一個叫年約40 多歲綽號「阿龍」的人要的，差不多是在102年1月9日中 午左右，我在香山火車站附近跟他拿的，我是分別向廖文 豪借扣案槍枝，並跟「阿龍」要了扣案子彈同時借給周志 龍，並交由陳文欽保管等語明確（見本院102年度訴字第 234號卷第97頁反面至98頁）。
2、且依證人萬盛吉持用之門號0000000000號行動電話與被告 所持用之電話於102年1月9日10時27分之通聯譯文觀之， 被告確曾表示「問題是車沒辦法加油」，於11時51分之通 聯中，被告亦曾稱「油還沒拿到啊」，嗣證人萬盛吉即稱 「先來，我處理就好」，被告即表示「好啦好」，有該通 聯譯文附卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵 字第4001號卷第79頁），是依該通聯譯文觀之，證人萬盛 吉顯然係在被告明確表示「油」即子彈尚未找到時，即要 求被告先前往交槍，子彈會自行處理，且證人萬盛吉就此 部分亦已於另案審理時供述明確，已如前述。是依證人萬 盛吉警偵訊所述，僅證稱被告確實有出借槍枝，不確定有 無子彈，該等警偵訊之證述不僅已無法證明被告確有出借
子彈之事實，嗣於另案審理時並已明確供稱該子彈是另向 他人取得，而非被告所出借等語明確，且核與其等間通聯 之內容相符，被告上揭所辯應堪可採。
（四）又起訴意旨所提之其他證據，僅能證明自證人陳文欽處所 扣得之子彈具有殺傷力，及證明該等子彈亦係證人萬盛吉 交付予證人陳文欽，然均不足以證明該具有殺傷力之子彈 係由被告出借，檢察官就此部分不利於被告之證據部分應 負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌 公訴人所指出借子彈之犯罪事實形成確信不疑之心證，即 應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極之證據， 足證被告之確有前揭公訴人所指之犯行，其犯罪尚屬不能 證明，然此部分倘成罪，與上揭出借具有殺傷力槍枝部分 具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 傅伊君
法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 鍾佩芳
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金
附表：被告廖文豪販賣、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲 基安非他命
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│編│交易時間│交易地點 │交易對象│交易毒品種類、│電 話 號 碼 │通 聯 譯 文 │ 證 據 │ 主 文 │
│號│ │ │ │數量、金額 │ │ │ │ │
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│1 │101年11 │新竹市殯儀│潘信良 │海洛因1包（8分│廖文豪行動電話│101.11.26 │一、被告廖文豪之自│廖文豪販賣第一級毒品，處有期│
│ │月26日 │館附近 │ │之1錢），5000 │號碼：00000000│17：53：41 │ 白： │徒刑柒年玖月。未扣案之販毒所│
│ │晚間7時 │ │ │元 │14→A │A：誰？ │１、103年2月26日偵│得新臺幣伍仟元沒收，如全部或│