臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1166號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 陳立弘
許崑寶
蔡維倫
被 告 郝禎
訴訟代理人 張薰雅律師
複代理人 簡偉凱
被 告 陳淑珍
上列當事人間請求確認抵押權所擔保債權不存在等事件，經本院
於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告郝禎與被告陳淑珍間就座落於新北市○○區○○段○○○○地號之土地（地目：旱，面積：二六五平方公尺，權利範圍：十六分之二），於民國八十四年十一月二日以新北市板橋地政事務所北板他字第０二四二二五號登記之擔保債權總金額新臺幣貳佰參拾萬元之債權不存在。
被告陳淑珍應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠第三人張志芳於民國（下同）89年3月14日以被告郝禎為連 帶保證人，向原告抵押貸款共新台幣（下同）1380萬元，後 於89年9月15日起逾期未繳期款，該抵押物於91年5月21日拍 賣後尚積欠原告本金2,983,551元，及自91年5月22日起至清 償日止，按年息百分之7.2計算之利息，暨按上開利率百分 之20計算之違約金。而被告於79年8月6日因買賣取得系爭土 地，並於84年11月2日向另一被告陳淑珍設定230萬元元之抵 押權，而原告於99年12月30日聲請強制執行系爭土地，因被 告陳淑珍未向法院陳報債權餘額，且鑑價後之核定拍賣金額 不足清償被告陳淑珍之抵押權、預估之土地增值稅及相關執 行必要費用等，致該執行程序遭法院以無實益為由撤銷，故 原告因該抵押債權存否之不明確，致在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去此危險之 狀態，因此原告提起確認債權不存在之訴，應有確認利益存 在。
㈡經查系爭土地之登記簿謄本，獲悉被告間所設定之抵押權業 於85年10月30日屆清償期，合理推斷被告間所擔保之債權應 已清償或所剩無幾，故訴請鈞院確認被告間抵押權所擔保之
債權不存在，此部分之舉證責任應由主張積極事實（債權存 在）之被告等人負擔。
㈢並聲明：1.確認被告郝禎以其所有座落於新北市○○區○○ 段000地號之土地 ，於84年10月31日設定230萬元抵押權，擔 保與另一被告陳淑珍間之230萬元債權不存在。 2.請求代位塗銷被告間之抵押權設定登記。
二、被告抗辯：
㈠被告郝禎辯稱：
被告郝禎為訴外人張志芳之配偶，張志芳於77年3月16日成 立僑陽建設股份有限公司（下稱僑陽公司），經營建屋出售 等相關業務，張志芳因公司運作需要資金週轉，即以個人名 義向周遭好友借貸，被告陳淑珍於84年間共借款450萬元給 張志芳，為擔保該筆債權，除由張志方開立支票外，亦由被 告郝禎提供系爭土地設定抵押。之後因經營不善，僑陽公司 經政府廢止登記，張志芳也在轉往大陸發展前，邀集債權人 商議請求給予緩期清償，同時製作債權人清冊並簽名為證。 該清冊中即記載開立到期日分別為89年10月至90年6月間、 票款金額總計450萬元支票8紙給被告陳淑珍及其妹陳怡璇， 並經被告陳淑珍簽名確認該筆債權，足證確曾有借款一事。 而且本件450萬元之債務既自89年10月30日至90年6月1日不 等時間為到期清償日，迄今均未罹於15年時效，抵押權實行 之5年時效也未消滅，均無從用以證明擔保債權不存在。 ㈡被告陳淑珍部分：
1.郝禎確實以名下的地作為擔保向我借款，一開始借250萬 元，但只有設定230萬元，後來總共有支票的部分陸續借 了四百多萬元，也都退票了，因為郝禎和他老公開的建設 公司倒了，人也不見了，雖然當時有說要還，但沒有還。 郝禎不只向我借款，也向很多人借款，我妹妹也是其中之 一，後來我妹妹發現郝禎財務有問題，就跟我把錢要回去 ，票給我，所以其實所有的債權都是我的，有退票的部分 總共是462萬元，當時我有向法院聲請支付命令。我不知 道可以拍賣。
2.當時他們夫妻2人一起開建設公司，一起跟我借錢，郝禎 也同意設定抵押權給我作擔保。因為我是第一個借錢給郝 禎的，而且我當時也不想借給他，所以郝禎才提供擔保品 。協議書簽立的時間太久，不確定詳細的時間，但確實是 很多人一起簽協議書，因為很多人都借錢給郝禎，一起被 倒。我們與被告常常2家聚會，張志芳跟我提借款，願意 用剛買的一塊地來擔保，我不知道是郝禎的名義，當時郝 禎有沒有在場我不確定，但設定抵押權是郝禎蓋章的，就
是擔保對我的借款。
3.我也不知道抵押權設定契約書上會寫「價金返還之擔保」 ，這些是郝禎說他們公司弄好拿給我，他說他們會去找代 書辦，代書費也是他們出的。一開始借250萬元，但設定 金額只有230萬元，因為張志芳在電話說那塊地只有價值 230萬元，或是他當初只有買230萬元，因為太久了，我無 法確定。我也不懂為何契約書上只有郝禎一人為債務人， 我想這個地是郝禎的名字就寫郝禎，我不曉得要寫其他人 。之後，我有去執行張志芳的財產，但他沒有財產，我不 知道可以執行郝禎的財產，因為國泰公司通知說他們公司 已經查封了郝禎的財產，我以為我們其他人都不能夠再動 這塊土地，我開庭後才知道可以拍賣這塊土地，也已經聲 請拍賣抵押物了。
四、兩造不爭執的事實：
㈠被告郝禎以其所有座落於新北市○○區○○段000地號之土 地（地目：旱，面積：二六五平方公尺，權利範圍：2/16） ，於84年10月31日設定230萬元抵押權予被告陳淑珍，並於 84年11月2日登記完畢。
㈡系爭抵押權設定契約書記載擔保權利總金額「230萬元」， 存續期間「自84年10月31日起至85年10月30日」，債務清償 日期「85年10月30日」，聲請登記以外之約定事項「本件係 屬價金返還之擔保」，權利人「陳淑珍」，義務人兼債務人 「郝禎」。
㈢訴外人張志芳以被告郝禎為連帶保證人向原告借款1380萬元 ，逾期未繳期款，經原告拍賣張志芳所有房產後，尚積欠 298萬3551元，被告郝禎對此負連帶清償責任。五、本件爭執點及本院判斷：
原告主張被告間所擔保之債權應已清償或所剩無幾，故訴請 確認被告間抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權 設定登記，被告則以前詞置辯，故本件兩造爭執點即為：㈠ 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系爭抵 押權登記有無理由？茲說明如下：
㈠本件有確認判決之利益存在：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。查原告主張前就被告郝禎之債權，聲請對系爭土地
為強制執行，但系爭土地經件鑑價核定之拍賣最低價額尚不 足清償系爭土地抵押權擔保之債權及預估之土地增值稅，遭 認拍賣無實益，業據提出本院民事執行處函文一份為證（本 院卷第8頁）。顯然因系爭抵押權之存在，將導致拍賣無實 益，故被告間是否有抵押權之存在，將影響原告債權是否得 受償，且此一不安定之狀態，得以本件確認判決予以除去， 依上說明，自應認原告有受確認判決之法律上利益，得以提 起本件確認之訴，合先敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之230萬元債權不存在： 1.按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在， 抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字 第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷 抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張 ，依照前述說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實， 負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範 圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。
2.另外，最高法院72年度台上字第2432號判例也明文：「抵 押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何 人，亦應以設定登記之內容為準。本件被上訴人主張系爭 抵押權之設定，雖登記被上訴人為債務人，實係被上訴人 擔保訴外人彭寶鳳向上訴人借款而設定抵押權。此項主張 縱屬實情，系爭抵押權之債務人仍為被上訴人，未經設定 登記之債務人彭寶鳳，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。 」。
3.查被告郝禎於答辯狀自陳其為訴外人張志芳之配偶，張志 芳於77年間因經營僑陽公司需要資金週轉，即以「個人名 義」向周遭好友借貸，被告陳淑珍於84年間共借款450萬 元給張志芳，為擔保該筆債權，除由張志方開立支票外， 亦由被告郝禎提供系爭土地設定抵押等語（本院卷第41頁 ），顯然本件是由訴外人張志芳以「個人名義」向被告陳 淑珍借貸，而由被告郝禎提供系爭土地設定抵押權以供擔 保。
4.又依照系爭土地登記謄本及抵押權設定契約書所載，債務 人皆為被告郝禎（本院卷第9頁、第58頁），而且被告所 提出之協議書、保管條、支票、本票影本等相關借貸資料 （本院卷第47-56、74-75頁），都是由訴外人張志芳具名 為之，均未有被告郝禎簽名或註記，更足以佐證前述450 萬元借貸關係僅存在於張志芳與被告陳淑珍之間而已，被
告郝禎與被告陳淑珍之間則無任何金錢借貸關係存在。 5.再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明 文。又「抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物 設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要 部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於 標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債 權之特定，必該債權『種類及金額』均特定，於確定抵押 權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權 之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有 效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物 及特定擔保債權『種類暨金額』（標的物及擔保債權均特 定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經 依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫 表裏有密切關係之『公示原則』與『特定原則』」（最高 法院99年台上字第1470號判決參照）。
6.本件中，系爭抵押權設定契約書既已明文記載擔保權利總 金額「230萬元」，存續期間「自84年10月31日起至85年 10月30日」，債務清償日期「85年10月30日」，聲請登記 以外之約定事項「本件係屬價金返還之擔保」，權利人「 陳淑珍」，義務人兼債務人「郝禎」等情，依照前述「公 示原則」及「特定原則」，顯然系爭抵押權所擔保者為「 陳淑珍與郝禎間價金返還之擔保」。至於「張志芳與陳淑 珍間之借貸關係」，因未記載於抵押權設定登記事項，即 無法為系爭抵押權擔保效力所及。從而，縱使認定訴外人 張志芳確有積欠被告陳淑珍借貸款項450萬元之事實，但 因未登記於抵押權設訂契約書內，依照前述最高法院72年 度台上字第2432號判例意旨，即非系爭抵押權擔保之範圍 所及。而被告郝禎與被告陳淑珍既無法舉證證明兩人間確 有230萬元之債權債務關係存在，依前述說明，即應認系 爭抵押權所擔保之230萬元債權不存在。
㈢原告訴請塗銷系爭抵押權登記有理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第 767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為 從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人 間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債 權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定
登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生 上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有 別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無 二致（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照）， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字 第167號民事裁判要旨參照）。
2.查被告二人就系爭抵押權所擔保之230萬債權存在一節， 無法舉證證明，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存 在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。故原告 之債務人即被告郝禎自得依民法第767條第1項規定，請求 被告陳淑珍塗銷抵押權登記，惟被告郝禎迄今均未為任何 聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之 事實，故原告為保全其對於被告郝禎之債權，依民法第 242條規定，代位被告郝禎請求被告陳淑珍塗銷系爭土地 之抵押權登記，即有依據。
六、從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認 被告郝禎以其所有座落於新北市○○區○○段000地號之土 地，於84年10月31日設定230萬元抵押權，擔保與另一被告 陳淑珍間之230萬元債權不存在，並請求代位塗銷被告間之 抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第 85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第三庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 李略伊
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網