損害賠償
臺灣彰化地方法院(民事),建字,102年度,19號
CHDV,102,建,19,20140805,2

臺灣彰化地方法院民事判決　102年度建字第19號
原　　　告　彰化縣政府
法定代理人　卓伯源
訴訟代理人　陳隆律師
複代理人　　周軒毅律師
訴訟代理人　蕭智元律師
複代理人　　周軒毅律師
被　　　告　生豐營造工程有限公司
法定代理人　陳秀娥
訴訟代理人　林瓊嘉律師
複代理人　　紀岳良律師
被　　　告　容泰工程顧問有限公司
法定代理人　劉希羿
訴訟代理人　熊治璿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年7月22日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告生豐營造工程有限公司應給付原告新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟壹佰柒拾陸元，及自民國102年10月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告容泰工程顧問有限公司應給付原告新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟壹佰柒拾陸元，及自民國102年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
前二項任一被告為全部或一部之給付時，其他被告於其給付範圍內免予給付。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾萬玖仟元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟壹佰柒拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、原告主張略以：
一、原告前為辦理「王功排水護岸應急工程」(下稱系爭工程)， 乃於民國（下同）96年3月間將系爭工程及其他3項工程之設 計及監造技術服務，依政府採購法辦理招標，由被告容泰工 程顧問有限公司(下稱容泰公司)得標，原告因此於96年3月 30日與被告容泰公司簽訂設計監造委託契約書（下稱系爭設 計監造契約）。嗣原告接續辦理系爭工程之承攬施作發包， 由被告生豐營造工程有限公司（下稱生豐公司）得標，原告 乃於96年6月6日與被告生豐公司簽訂「王功排水護岸應急工 程」之工程契約書（下稱系爭施工契約）。亦即，原告將系



爭工程設計及監造委由被告容泰公司負責，將系爭工程承攬 施作委由被告生豐公司辦理。
二、訴外人吳主誠於98年對原告提起國家賠償訴訟，主張：生豐 公司辦理「王功排水護岸應急工程」時未依圖分段施工，一 次將鋼板樁全面橫式豎立於王功排水溝橫切面，導致施工期 間王功排水溝內之流水全面遭該鋼板阻擋，96年8月7日起， 大雨不斷，系爭王功排水溝水位不斷升高，明顯有水流倒灌 入道路及附近養殖場之虞慮，惟原告未即時要求生豐公司將 排水溝內全面阻擋水流之鋼板拔起或有其他任何引流之處置 ，終至96年8月12日發生系爭王功排水溝內水流升高至淹沒 緊鄰之道路，並發生王功排水涵洞水流湍急，沖潰伊所有養 殖場土堤，水流復持續由王功排水溝內流出而淹沒伊所有養 殖場，導致伊所有養殖場內文蛤死亡之嚴重損害，而訴請原 告賠償新台幣（下同）300萬元云云，經本院98年度國第7號 審理後判決駁回訴外人吳主誠全部請求，惟訴外人吳主誠不 服提起上訴，經台灣高等法院台中分院以99年上國字第4號 審理時，本件原告依民事訴訟法第65條規定，請求二審法院 將該案訴訟告知被告容泰公司及生豐公司，被告容泰公司及 生豐公司表明不參加訴訟，嗣經台灣高等法院台中分院認定 生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王 功排水溝再以臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱 風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當，且認定發包機關即原告就 系爭工程之設置或管理有所欠缺，因此於102年1月23日以99 年上國字第4號改判訴外人吳主誠部分勝訴，命原告應賠償 吳主誠150萬元、法定遲延利息及負擔二分之一裁判費，該 案因不得上訴而確定，此有民事判決書可參。原告依前揭判 決於102年5月8日、5月22日合計給付1,827,176元予訴外人 吳主誠。
三、依原告與被告生豐公司間之系爭施工契約第九條第一項約定 ：「一、工地管理：（一）本契約履約期間，乙方同意指派 適當之人選為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、 管理其員工器材，並負責乙方一切應辦及同意辦理事項。… 」第九條第八項約定：「八、乙方為執行施工管理之事務， 其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處 理下列事項：（一）1.工地範圍內之部署及配置…4.公共安 全之維護。5.工地突發事故之處理。…（三）施工品質有關 事項…2.天然災害之防範…4.工地災害或災變發生後之善後 處理」；第九條第十八項約定：「乙方（指被告生豐公司） 應對其作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責 任。」第九條第十九項約定：「乙方之工地作業有發生意外



事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立 即採取搶救、復原、重建及對甲方與第三人之賠償等措施。 」第十八條第十一項規定：「因可歸責於乙方之事由，致甲 方遭受損害者，乙方應負賠償責任。賠償金額以契約價金總 額為上限。但乙方隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、 對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償， 不受賠償金額上限之限制。」等語，可知依系爭施工契約， 被告生豐公司應派駐工地負責人在現場負責施工及「公共安 全之維護」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範 」，對於系爭工程之施工負完全責任，如有違失造成原告損 害，應負損害賠償責任甚明。按因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。復按公有公共 設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害 者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負 責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第3 條亦有明文。另按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張 本訴訟之裁判不當。又受告知人不為參加或參加逾時者，視 為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。民 事訴訟法第63條第1項前段、第67條分別定有明文。查台灣 高等法院台中分院99年上國字第4號認定生豐公司將鋼板樁 施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝再以臨時 水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除鋼板 樁，顯有不當等情，已如前述，被告生豐公司既於該案中受 告知，自不得主張該案判決不當。從而，被告生豐公司就系 爭工程施工方法既有不當，且未盡到「公共安全之維護」、 「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範」之責任，未 於颱風大雨來臨前拔除鋼板樁，造成訴外人吳主誠受有損害 向原告求償，原告因此賠償1,827,176元予訴外人吳主誠而 受有損害，原告自得依系爭施工契約及民法第227條債務不 履行、國家賠償法第3條第2項規定，請求被告生豐公司賠償 1,827,176元。
四、依原告與被告容泰公司簽訂之系爭設計監造契約書第四條「 委託範圍及項目：一、設計部分（一）乙方應做工程如下： 1.現有空間勘查測量地形、地物，以為設計本工程及相關附 屬構造物之依據。…5.相關工法之編擬（本案設計需考量水 位因素、施工便道、設施復舊等）…二、監造部分：…（四 ）乙方所派監造單位應置受訓合格之監工人員至少1人。（ 五）前目監工人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應



在工地執行職務。…（八）乙方應提出監造計畫送請甲方核 可後，依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或 其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項：…23.發現缺 失時，應即通知廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。第 二十二條約定：「委託工程設計之契約，乙方設計錯誤，致 甲方遭受下列損害者，應負賠償責任：（一）甲方之額外支 出。…（四）發生事故所生之損害。（五）其他可歸責於乙 方之損害。」第二十五條約定：「乙方依契約規定應履行之 責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為 而減少或免除」等語，可知依系爭設計監造契約，原告已將 系爭工程之設計、監造全權委託被告容泰公司，被告容泰公 司除設計外，並應代表甲方執行監造任務，於監造過程中如 發現施作廠商有所缺失應通知其改正並要求採取預防措施， 被告容泰公司應對系爭工程之設計、監造事項，負完全責任 ，如有違失，應負債務不履行賠償責任。按因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。復 按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害 原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。國家 賠償法第3條亦有明文。另按參加人對於其所輔助之當事人 ，不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人不為參加或參加 逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條 之規定。民事訴訟法第63條第1項前段、第67條分別定有明 文。查台灣高等法院台中分院99年上國字第4號認定生豐公 司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水 溝再以臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨 前拔除鋼板樁，顯有不當，被告容泰公司既於該案中受告知 ，自不得主張該案判決不當。從而，被告容泰公司既為設計 監造公司，對於生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法 ，且於監工時未注意於颱風來臨前或水位到達一程度時通知 生豐公司拔除鋼板樁，自未盡到設計及監造責任，造成訴外 人吳主誠受有損害向原告求償，原告因此賠償1,827,176元 予訴外人吳主誠而受有損害，原告自得依系爭設計監造契約 及民法第227條債務不履行、國家賠償法第3條第2項規定， 請求被告容泰公司賠償1,827,176元。五、按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之 發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人 為給付，他債務人即應同免其責任之債務。查被告生豐公司



及容泰公司雖係基於各別與原告間之系爭施工契約、系爭設 計監造契約對被告負全部債務不履行賠償責任，然原告請求 被告2人賠償之損害則為同一，故被告2人對於原告之本件給 付應屬不真正連帶債務關係，是如任一被告為給付，則其他 被告在該給付範圍內即同免其責任。原告爰請求判決如主文 第一至三項所示，並陳明願供擔保請求宣告假執行。乙、被告方面：
壹、被告生豐公司則略以：
一、彰化縣芳苑鄉王功村永興段等土地係海埔新生地，因逐年開 發供作居民養殖場使用。該區域雖設有王功排水溝作為區域 防洪排水使用，因緊鄰出海口，常受海水潮汐影響，尤其大 潮時，因海洋水流高於該區域排水溝，必須透過水門關閉， 以免海水倒灌入該區域溝渠。當水門關閉時，則該區域溝渠 之水流無法排出，如遇下雨，勢必淹水，故在鄰近出海口有 設置蓄洪區，以消除漲潮時溝渠水流淹沒附近魚塭。彰化縣 政府水利資源局為改善淹水狀況，故設計王功排水護岸工程 ，共計五期，被告生豐營造有限公司承攬第一期工程，因原 規劃設計無法施作，根本無法外擋漲潮時河水內灌，及溝渠 之排水，經協商彰化縣政府同意變更施工方式，故於96年7 月23日進行會勘，達成確認：本案經現場實地勘查後，承包 商因施工考量擬施設臨時移水道...。5、本工程編列抽檔牌 及移水之鋼板樁打設係依實作計價，請廠商檢附實作施工相 片以利計價。該會勘紀錄並經彰化縣政府於96年8月2日以府 水工字第0000000000號函送被告公司、容泰工程顧問有限公 司、芳苑鄉公所，以解決漲潮時無法排水之困境。二、96年8月12日上午適值漲潮，又發生大雨，雨水留入溝渠， 但因漲潮關閉水門，溝渠根本無法排水，導致水流蔓延。訴 外人吳主誠以被告公司工地主任黃順政施工不當，違規將鋼 板樁放置排水溝，造成水流倒灌，要求高額賠償未遂，遂對 黃順政提出毀棄損害之刑事告訴，經臺灣彰化地方法院檢察 署96年偵字第9480號偵查不起訴，告訴人不服，聲請再議， 經臺灣高等法院臺中分院檢察署97年度上聲議字第225號駁 回再議確定。
三、訴案外人吳主誠另向彰化縣政府提出國家賠償請求，經鈞院 98年度國字第7號駁回原告之訴，吳主誠不服該判決，提起 上訴，經臺灣高等法院臺中分院99年度上國字第4號廢棄原 判決，改判決彰化縣政府應賠償150萬元，因敗訴金額未逾 150萬元，不得上訴最高法院而全案確定；彰化縣政府依該 國家賠償事件，轉向被告追償。
四、按因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定



相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損 害賠償。又民法第四百九十五條所規定定作人之權利，如其 瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，分別為民 法第四百九十五條第一項、第四百九十八條第一項所明定。 此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬 人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕 疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法 不完全給付之相關規定行使。(最高法院102年度台上字第 1404號判決)，訴外人吳主誠魚塭淹水係發生於96.8.12，而 被告承攬之「王功排水護岸應急工程」已於96年11月30日申 報竣工，並經原告於97年3月24日驗收合格，原告遲於102年 始向被告主張承攬定作物瑕疵至生損害云云，已逾承攬瑕疵 給付請求權時效，被告爰以時效抗辯拒絕給付賠償。五、按民事訴訟法第63條第1項：「參加人對於其所輔助之當事 人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之 程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事 人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者 ，不在此限。」查訴外人吳主誠於98.10.29對原告機關提出 國家賠償訴訟，102.1.9臺灣高等法院臺中分院99年上國字 第4號訴訟二審言詞辯論終結，102.1.23宣判定讞，訴訟進 行約3年又3個月，惟原告卻遲於101.8.1聲請被告參加訴訟 ，被告至101.9.12首次以受告知訴訟人身份開庭，則被告受 告知訴訟而得以進入前案訴訟時間，僅佔前案全部訴訟時程 之10%，參加訴訟之程度與全案訴訟微不足道，要無力影響 原審裁判，原告主張被告應受參加效力羈束，要非可採。且 台中高分院於99.7.8、100.2.17、101.3.22先後至現場履勘 ，經彰化縣二林地政事務所、製成測量有限公司分別製作測 量圖，此攸關該淹水事故之認定，牽涉工程專業，要非原告 機關所熟稔而得提出適當攻擊防禦方法，但被告均無法參與 、表示專業意見並為輔助原告為訴訟之攻防，則原告遲於宣 判前四個月始聲請被告參加訴訟，嚴重妨礙被告攻擊防禦之 訴訟全能，再者被告非工程專業機關，卻於訴訟中完全未聲 請專業機關為鑑定，益見前案判決不得羈束被告，本案更有 鑑定之必要。
六、依民事訴訟法第63條第1項，原告有重大過失，沒有用參加 人所不知道的攻擊防禦方法，所以我們認為這個裁判有不當 的情況，而且該判決與確定的偵查結果不符，我們建議應傳 訊證人以鑑定來還原真相。被告在前案受通知參加訴訟時， 已經到了訴訟的尾端，且反對參加訴訟，在程序上，未受完



整保障，故不受前案判決確定之拘束。被告容泰工程顧問有 限公司前案都有主張要送鑑定，但是彰化縣政府均未主張。 在參加過程中被告是反對的，在訴訟過程中前案的兩造均有 律師代理，而被告方面沒有律師代理，所以被告無法正確主 張攻擊防禦，基於訴訟權益保障，本件有依聲請鑑定必要。 且前案二審法官履勘現場，顯然對於一審的判決及水災的形 成有不同的意見，因為在刑事部分已經確定被告人員無過失 ，法官再依職權現場履勘，原告方面彰化縣政府即應還原事 實真相，保障兩造合法訴訟權益，所以有聲請鑑定之必要， 即因原告漏未依法聲請鑑定，造成法官以主觀的心證取代客 觀的專業水利鑑定，故本案確實有傳訊證人及鑑定的必要。 彰化縣政府有法制、水利、工程等專業人員，竟未提供訴訟 代理人應有的專業判斷，以利還原事實真相，故彰化縣政府 在前案顯然有重大過失。
七、被告容泰公司係原告委託之監造單位，被告依原告委託人之 指示而施工，並無違反施工規範，擅自變更工法之過失責任 。依臺灣彰化地方法院檢察署96年偵字第9480號偵查不起訴 處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署97年度上聲議字第 225號處分書所載：訴外人吳主誠主張水流到入其養殖場之 日期為96年8月12日上午，而依據交通部中央氣象局在草湖 自動雨量站（位於芳苑鄉草湖村）所測，該地當日雨量為 164.5豪米，逐時累積雨量集中於上午8時至10時間，以8時 至9時為最高，此有交通部中央氣象局96年10月25日中象參 字第000000000號函可稽。另證人即處理警員陳忠孝於偵查 中證稱吳主誠之養殖場地勢較低、所築之土堤也較低，附近 其他養殖場並無淹水之情事，堪認其養殖場當時之地貌及設 施維護不足亦係養殖場淹水之因素。本件鋼板樁係被告為完 成王功排水護岸工程所施設，...鋼板樁的拆除需配合水門 開啟時間，惟水門於當日上午10時至11時開啟，已經負責水 門事務之證人卓抄證述，被告並無故意延宕拔除鋼板樁之情 形。且訴外人吳主誠所有養殖場，距離施工地點至少600尺 之遠，而緊鄰施工住之養殖場均未有淹水情況，臨南北向排 水溝之養殖場也亦未有淹水情況，獨獨告訴人之養殖場淹水 ，足見其養殖場係因地勢較低窪，適逢此次大雨加上大潮， 水流無法排除海外，排水溝之蓄涵排水之容量亦不足，致留 入其養殖場，是其損失應屬天災，與被告採圍堰工法施工， 並無相當因果關係，足以證明被告公司施工並無過失可言。八、依彰化縣政府於96年8月2日以府水工字第0000000000號函， 及會勘紀錄，原告同意被告施作鋼板樁，被告依約施工並無 過失違法可言。系爭區域係海埔新生地之淹水地帶，在施工



前，原告水門因管理不善，在漲潮時水門即有發生漏水情況 ，其漏水之結果，除溝渠之流水因水門關閉無法流出，漲潮 之河水因水門漏水倒灌流入溝渠，此並非被告施作鋼板樁打 造成案外人魚塭淹水。系爭淹水區係因漲潮時海水高過水門 ，因水門無法完全閉合，除溝渠之水無法排出，海洋之水倒 灌入內地。此已經檢察官勘驗現場，始為不起訴處分。系爭 區域完工後，當大潮、大雨時仍發生淹水，此可傳訊被告公 司游育豪（安衛工程師）及當地住民鄭有利（鄰近魚塭所有 人），足證淹水之發生在於大潮時外加下雨即無法避免。故 該地區淹水係因海洋漲潮再加下大雨所致。被告公司施用鋼 板樁確係會勘後經彰化縣政府同意，始依核定施工，訴外人 吳主誠淹水之養殖場並非被告改變施工方式所致，且被告施 工方式經原告核定，並無過失可言。
九、被告所為「圍堰工法」係承攬工程配合地形必須，且為原告 及被告容泰公司評估後同意，依民法第496條第1項規定被告 無賠償責任。由芳苑分局王功派出所96.8.12日9點30分勘查 淹水魚塭環境報告：「該發生地，地勢較低，防波堤矮，確 實有淹入雨水」，可知吳主誠之魚塭發生淹水係不可抗力。 依彰化縣政府水利資源局96.7.23下午2點30分工程會勘記錄 ：「本經現場時地履勘後，承包商因施工考量擬施設臨時水 道，以利工程。查本工程契約已編列抽檔排水及移水費乙式 ，此臨時抽檔排水及移水措施係屬承包商工程施工法之一部 分，需在工區範圍內進行....」。被告容泰公司96.12.25九 六容工字第0000000號函：「經查本案主體工程為河道兩側 混凝土護岸施工，由於該河段左岸為養殖魚塭，為避免採自 然開挖施工範圍過大，影響左岸既有魚塭設施另兩岸臨河道 側須予圍水，以利護岸施作，因此本工程設計左、右按分別 打設鋼板樁，作為垂直開挖之臨時檔土及外側擋水設施... 由於該工項係屬假設工程之臨時性設施，於工程完工後須予 拔除，無關主體工程。因此在符合營造施工環境及施工安全 之設計原則下，應可做局部調整，無須辦理變更設計。」， 吳主誠魚塭淹水係不可抗力，由上揭事證可見被告採取圍偃 工法係配合施工地形所必須，且施工前業經原告機關現場履 勘、監造單位即被告容泰公司評估認可，故被告所為圍偃工 法既係施工必須，亦由定作人事前評估同意，則除原告舉證 被告施工有何違反工程規範，否則原告應自負其責，要與被 告無關。
十、原告前案主張：「（1）堪認生豐公司....所採取之圍堰工 法，係考量地形地貌及潮汐等因素，並經被上訴人（即原告 ）及容泰公司等相關單位之所認可，足見生豐公司就系爭工



程所採取之施工方式並無不當（2）王功排水改善工程第二 期與至第四期工程，與本件系爭工程，都是採取圍堰工法以 及施設移水道方式施作，然第二期至第四期工程並未因採取 圍堰工法施作而造成附近魚塭淹水。」云云，故本件低窪地 區之水利管理應屬原告職權，原告未盡職權管理，如有國家 賠償責任，要屬原告公務機關未盡低窪地區水利管理，與被 告施工無關連性等語置辯，併聲明：原告之訴應予駁回。且 陳明如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行貳、被告容泰公司則略以：
一、被告容泰公司已在颱風前以96年8月6日九六容工字第000000 0號函通知被告生豐公司做好防颱工作，有函文內容可稽： 「有關貴公司承攬彰化縣政府『王功排水護岸應急工程』， 為防止『帕布』颱風可能帶來對本工程之影響，請儘速做好 防颱工作，並加強工安及防汛措施，以持續做好緊急河道內 的疏通及保護措施，以免發生災害」。可證明被告容泰公司 確有於96年8月6日發函要求被告生豐公司做好防颱工作，而 已善盡監造之義務。
二、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度上國字第 4號案件（下稱國賠案件）中，被告容泰公司於第二審程序 進行2年4個月後始受告知訴訟，並於受告知後4個月即辯論 終結；且被告容泰公司已於國賠案件中多次具狀請求由工程 領域專業之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係 ，卻完全未經原告理會。依民事訴訟法第63條第1項但書規 定「參加人因參加時訴訟之程度，不能用攻擊或防禦方法」 ，國賠案件對被告容泰公司不利之認定，對被告容泰公司自 不生告知訴訟之效力。查上開國賠案件之第二審係於99年5 月13日經臺中高分院收案，但原告遲於101年8月1日才當庭 提出民事聲請狀聲請臺中高分院對被告容泰公司告知訴訟， 被告容泰公司係在101年9月12日才首次以受告知訴訟人之身 份到庭。99年5月13日至101年9月12日期間已經過2年4個月 ，臺中高分院早已先於99年7月8日、100年2月17日、101年3 月22日到現場勘驗，而經彰化縣二林地政事務所、至成測量 有限公司分別作成測量圖。然上開現場地形地貌之履勘過程 ，涉及系爭工程設置或管理有無欠缺、系爭工程與系爭淹水 魚塭是否有相當因果關係等爭點之蒐證，被告容泰公司從未 被賦予機會親自參與程序或表示意見，亦未有機會能夠一併 增加當時勘驗之項目，且被告容泰公司受告知訴訟後4個月 ，國賠案件即迅速於102年1月9日言詞辯論終結，並於102年 1月23日宣判，以被告容泰公司受告知訴訟時國賠案件之訴 訟程度，其能夠參與第二審程序之時程比例僅有12.5%，實



難期待被告容泰公司於訴訟非常末期短暫參與之訴訟行為足 以影響臺中高分院於訴訟長期進行過程中所累積之心證，以 如此受告知訴訟時訴訟之程度，令被告容泰公司受到國賠案 件告知訴訟效力之拘束，絕非公允。
三、被告容泰公司已於國賠案件中多次具狀請求由工程領域專業 之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係，而完全 未經原告理會，符合民事訴訟法第63條第1項但書所定「因 該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」情事，故就不利 被告容泰公司之認定，例外不受告知訴訟效力拘束之要件： 1、被告容泰公司於101年11月7日提出書狀，於該狀第1頁載明 ：「系爭疑似淹水漁塭位處王功排水系統範圍外，足證『王 功排水護岸應急工程』所採用之護岸工法及臨時圍堰擋移抽 排水措施與距本工程工址1.7公里遙之疑似淹水漁塭是否淹 水無關；另本工程設計圖說既經審查在案，其護岸工法及臨 時圍堰擋移抽排水措施並無不當，惟若上訴人依然有疑，請 貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定 究責」、第6頁第2至5行又再度請求：「綜觀王功排水改善 第一～五期工程之護岸工法與臨時圍堰措施係經彰化縣政府 水利資源局審核同意在案，並無任何設計疏失，惟若上訴人 依然尚有所存疑，建請貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之 第三公正單位進行鑑定究責。」。被告容泰公司於101年12 月19日復庭呈「永興海埔地養30~34漁塭溢淹疑點調查」於 第2頁又再度請求：「結論：96年8月12日早上降雨期間，永 興海埔地養30-34漁塭淹水事件，係因15號道路積水溢淹該 等魚塭，同時15號道路積水亦同時漫溢進入14號排水；非為 14號排水溢淹15號道路再灌入養30-34漁塭。建議：若對本 結論尚有質疑，建請本案委託如台灣省水利技師公會等第三 公正單位進行鑑定，確認權責。」
2、然原告從未依被告容泰公司上開多次請求，向臺中高分院聲 請委由專業單位鑑定因果關係。原告思及即便其於國賠案件 敗訴最後仍可向被告求償，而任由案情急轉直下，導致國賠 案件在未經參考任何水利領域人士之專業意見下，即作成系 爭工程與系爭淹水漁塭有因果關係之結論。對被告容泰公司 而言，於國賠案件針對重要爭點（即因果關係）所積極主張 之攻擊或防禦方法從未經輔助之ㄧ造當事人（即原告）提出 或援用，若令被告容泰公司逕受到告知訴訟效力之拘束，顯 非公平。
四、原告以國家賠償法第3條第2項規定向被告容泰公司求償時， 仍需被告容泰公司就損害有應負責任之原因，始足當之；並 非原告賠償訴外人吳主誠後即可以此規定為據逕向被告容泰



公司請求全部。原告求償時，依國家賠償法第5條，仍需依 民法規定探究原告本身是否為「共同侵權」行為人，或是否 有「與有過失」等情，此有最高法院96年度台上字第2495號 、98年度台上字第1130號民事判決及高等法院高雄分院97年 度上字第52號民事判決足資參照：
五、被告容泰公司就系爭工程僅負責設計及監造，並不負責施工 ，施工為被告生豐公司所負責。系爭工程進行施工後，被告 生豐公司提出改以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程， 當時被告生豐公司並與鄰近漁塭養殖戶會議達成協議：「每 月大潮時，需拔除圍堰四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」 ，而以96年8月2日(96)生王字第960010號函正本通知被告容 泰公司，副本通知原告，被告容泰公司綜合審酌改採的圍堰 工法配合被告生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四 天以提供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩造同意變 更設計，因此，被告容泰公司確有符合系爭設計監造契約第 4條第1項第1款第5目之約定而已全盤考量工法相關面向。因 此，倘若國賠案件之認定仍拘束被告容泰公司，而認未於大 潮前事先拔除鋼板樁係造成被害人吳主誠漁塭淹水之原因， 亦係被告生豐公司未依變更設計時之承諾於大潮時拔除圍堰 （鋼板樁）所致，而非變更設計之整體內容本身有何問題， 亦非被告容泰公司就「設計」本身有任何缺失。再者，於颱 風來襲前，被告容泰公司已依系爭設計監造契約第4條第2項 第1款第23目「第四條委託範圍及項目（乙方接受甲方之委 託後應按契約規定及各項工程之性質辦理下列各項工作）， 應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施 工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦 理下列事項：…23.發現缺失時，應即通知廠商限期矯正， 並要求其採取預防措施。」之約定，事先要求被告生豐公司 做好防颱措施，未有違約情事，故原告之損害係因被告生豐 公司經被告容泰公司依上開系爭設計監造契約通知防颱措施 後，被告生豐公司仍不盡其防颱工作義務所造成，顯不可歸 責於被告容泰公司，且與被告容泰公司之監造行為並無因果 關係。綜上可知，被告容泰公司之設計並無錯誤、並已善盡 通知被告生豐公司提早進行防颱措施之監造義務，則原告之 損害係肇因於被告生豐公司未依承諾、未依通知拔除圍堰（ 鋼板樁），並不可歸責於被告容泰公司，且原告之損害與被 告容泰公司之設計、監造均無相當因果關係，故原告以民法 第227條規定作為請求權基礎，並無理由。
六、原告以系爭設計監造契約第22條第1項第1、4、5款「第二十 二條罰則：一、委託工程設計之契約，乙方設計錯誤，致甲



方遭受下列損害者，應負損害賠償責任。(一)甲方之額外支 出。…(四)發生事故所生之損害。(五)其他可歸責於乙方之 損害。」等約定為請求損害賠償之請求權基礎，而該約定係 以「乙方設計錯誤」、「乙方設計錯誤致甲方遭受下列損害 」為各款共通之構成要件。惟：
(一)被告容泰公司並無設計錯誤：
1、原始設計部分：
被告容泰公司原係採設計半半施工工法，有工程圖可稽。國 賠案件就此，已認定原始設計部分並無不當：「『王功排水 護岸應急工程』第一期工程即系爭工程之施工，依系爭工程 之設計監造人容泰公司之原先設計，先行直式區分水流為二 ，先行就其2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，進行施工， 嗣該2分之1部份工程完工後，再就剩餘2分之1部分做橫式切 面之鋼板豎立，再繼續進行施工，以免水流遭阻塞而生損害 ；嗣依承包商生豐公司採圍偃工法，以鋼板樁阻斷水流，再 設置臨時水道排水方式施作等情，為兩造不爭之事實。生豐 公司於前案即國賠事件陳稱：系爭工程原先規劃之鋼板樁僅 於河道上插設一排鋼板樁，要在鋼板外面填土難以施作才變 更施工方法云云，業經二審認定生豐公司上開所稱，核屬無 據，可見被告生豐公司雖辯稱系爭工程之原始設計錯誤等語 ，並不可採。
2、變更設計部分：
如前所述，系爭工程開始施工後，被告生豐公司提出改以臨 時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，當時被告生豐公司並 與鄰近漁塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍 堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」，而以96年8月2日(9 6)生王字第960010號函正本通知被告容泰公司，副本通知原 告，被告容泰公司綜合審酌改採的圍堰工法配合被告生豐公 司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供延岸漁塭抽 排放海水。」之義務，遂經兩造同意變更設計，因此，被告 容泰公司就變更設計符合系爭設計監造契約第4條第1項第1 款第5目之約定，而已全盤考量所設計工法之相關面向，並 無設計錯誤。
(二)原告之損害與被告容泰公司之設計並無相當因果關係： 若國賠案件之認定仍拘束被告容泰公司，而認未於大潮前事 先拔除鋼板樁係造成被害人吳主誠漁塭淹水之原因，原告之 損害亦係被告生豐公司未依變更設計時之承諾於大潮時拔除 圍堰（鋼板樁）所致，而非變更設計之整體內容本身有何問 題，亦非被告容泰公司就「設計」本身有任何缺失，原告之 損害與被告容泰公司之設計顯無相當因果關係。



(三)綜上，既然被告容泰公司之設計並無錯誤，且與原告之損害 並無相當因果關係，則原告以系爭設計監造契約第22條第1項 第1、4、5款等約定作為請求權基礎，並無理由。七、縱認被告容泰公司對原告之損害有過失，原告本身對於整體 排水系統早已失修而導致系爭漁塭淹水，亦有違反公務機關 之管理義務，故原告與被告生豐公司、被告容泰公司同為造 成訴外人吳主誠損害之「共同侵權」行為人，或原告對其所 受損害亦「與有過失」，依據民法第217條第1項規定減輕賠 償金額，或免除之。系爭工程屬水利法第46條第1項第4或8 款所定之水利事業。然原告依法本有管理及維護義務及職責 ，並不因與被告二人針對系爭工程簽立契約即行免除。國賠 案件亦已認定原告本身有未盡注意義務之情事，認被上訴人 既明知上情，則於96.8.12颱風來臨前，即應命生豐公司將 鋼板樁拔除，以利排水。惟被上訴人竟疏未於颱風來臨前， 指示生豐公司拔除全面阻隔水流之鋼板樁，則被上訴人就系 爭工程之設置或管理即有欠缺。可知本件原告明知以鋼板樁 之圍堰工法應配合大潮時由被告生豐公司負責拔除鋼板樁之 工作，否則恐對附近魚塭會有排水問題；原告雖將設計、監 造、施工等工作發包給被告，然原告作為公有公共設施之管 理機關，即使未將系爭工程發包給被告，原告平時亦有妥為