臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第182號
103年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第906號、第1156號、1157號）及追加起訴（102年
度偵字第9332號、第9921號、103年度偵字第575號、第576號、
1700號、第1783號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，從刑部分均併執行之。
事 實
一、甲○○明知毒品海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制 條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非 法持有、販賣，竟仍分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而以其所有之門號0000 000000、0000000000、0000000000號等行動電話，做為販賣 毒品之聯絡電話【各次犯行所使用之門號及手機，均詳如附 表一、二所示】，並就附表一編號10之犯行與施政銘（由檢 察官另案偵辦）、就附表一編號21、22之犯行與柯詩揚（經 檢察官提起公訴，現由本院以103年度訴字第699號另案審理 中）、就附表一編號28之犯行與蔡惠如（現由臺灣彰化地方 法院檢察署通緝中）互為販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，而先後為如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因，及如附 表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。另甲○○ 亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署明令公告列為藥事法 第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號 行動電話做為聯絡電話，於附表三編號１至３所示之時間、 地點，先後轉讓禁藥甲基安非他命給高惠娟。嗣警方據報， 就甲○○所使用之上述行動電話，循臺灣彰化地方法院檢察 署向本院聲請核發通訊監察書，經實施通訊監察後查悉上情 ，並於民國102年11月15日下午4時55分許，在彰化縣線西鄉 ○○路○段000號旁逮捕當時另案通緝中之甲○○，當場扣 得甲○○所有供如附表一、二所示犯行使用之電子磅秤1台 、夾鏈袋1包、Anycall牌黑色手機1支（含門號0000000000 號SIM卡1枚）、供如附表一、二、三所示犯行使用之Anyc all牌白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、供附
表一編號28該次販賣所剩餘之海洛因6包（驗餘淨重共計43. 1782公克、包裝袋6個）、供附表二編號10該次販賣所剩餘 之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3338公克、包裝袋1個）， 及附表一編號28、附表二編號10各該販毒所得新臺幣（下同 ）5百元、3千元，以及與本案無關之14萬1100元（警方原扣 押金額為14萬4600元，此處金額係扣除上述販毒所得後之餘 額，理由詳下述）、PONY牌手機1支（金色，序號000000000 000000，使用門號0000000000號）、PONY牌手機1支（黑色 ，序號000000000000000）、TaiwanMobile牌手機1支（序號 000000000000000，使用門號0000000000號）、SIM卡1枚（ 門號0000000000號）等物。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事 警察大隊、彰化縣警察局鹿港分局、員林分局、和美分局報 告後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、追加起訴部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又 所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：「一人 犯數罪。數人共犯一罪或數罪。數人同時在同一處所各 別犯罪。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、 贓物各罪之案件。」查檢察官於本院103年度訴字第182號一 案言詞辯論終結前，就被告甲○○另犯如附表一編號2至30 、附表二編號2至13及附表三等所示之販賣第一、二級毒品 及轉讓禁藥罪，以追加起訴書追加起訴（繫屬為本院103年 度訴字第488號一案），經核係被告一人犯數罪之相牽連案 件，於法並無不合。準此，檢察官之追加起訴部分，其程序 合法，本院應予合併審理及裁判，合先敘明。
二、關於證據能力方面：
㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁
有證據能力。另刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明 ，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。 所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真 意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項 陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照 ）。經查，本案公訴人所提出如附表一、二、三證據欄內所 示各證人之警、偵訊陳述，被告甲○○及其辯護人於本院行 準備程序時，均同意有證據能力，而本院審酌各該言詞陳述 作成時之情況，查無其他不法之情狀，亦無顯有不可信之情 況，是皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價 值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。 茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察 法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊 監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則 之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法 院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項定有明文。查本案公訴人所提出之監 聽證據，係本院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1 、2項之販賣第一、二級毒品等罪嫌，依警方循臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告所持用之門號00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話進行監聽所 取得之證據，此有如附表一、二、三證據欄內所示通訊監察 書暨監聽電話號碼附表及相關之通訊監察譯文在卷可稽。按 販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定 ，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2
千萬元以下罰金；另販賣第二級毒品罪，依同條例第4條第 2項之規定，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科1千萬元以下罰金。因毒品交易之犯罪過程，多係透過 電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結 果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自 屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之 通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證 據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情 事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之 規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定 程序之處。是公訴人所提出之監聽證據，具有證據能力。再 偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯 示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監 聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲 音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符； 然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執 ，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提 示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自 屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第 295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告自 警、偵訊及本院審判中，均不爭執本案之監聽對話譯文內容 之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證 據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力。
㈢本案扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、Anycall牌黑色手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及Anycall牌白色手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、海洛因6包（白色塊 狀物質）、甲基安非他命1包（透明結晶物質）及販毒所得 3500元等物，係警方於102年11月15日下午4時55分許逮捕被 告時，依刑事訴訟法第130條規定所為之附帶搜索而扣押， 有搜索扣押筆錄在卷可佐（見彰化縣警察局彰警刑字第0000 000000號警卷第6至10頁），被告及其辯護人對取證之合法 性均未爭執，並同意作為證據，而此等證據之性質皆屬物證 ，因非屬供述證據自無傳聞法則之適用，且核與本案具有關 聯性，自有證據能力。
㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208
條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年 度台上字第2860號判決意旨參照）。查本案警方於102年11 月15日查扣之白色塊狀物質共6包、透明結晶物質1包，經查 獲之司法警察依上揭程序，送由檢察機關先前概括選任之囑 託鑑定機關即衛生福利部草屯療養院為鑑定，其送鑑單位雖 為彰化縣警察局，然衛生福利部草屯療養院以103年1月8日 草療鑑字第0000000000號出具之鑑驗書，乃為實施鑑定之人 員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159 條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法 （即以化學呈色法、氣相層析質譜法）及其結果，已符合鑑 定報告書之法定記載要件，依上開說明，自具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
查被告有如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因、附表二所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命，及附表三所示轉讓禁藥 甲基安非他命等犯行，業據被告於偵查中及本院審理中坦白 承認，並有如附表一、二、三證據欄所示之各該證據在卷可 佐。且被告於本院審理時並自承：每販賣1千元之海洛因或 甲基安非他命，各約可獲利200元等語（見本院103年度訴字 第182號卷第43頁）。從而，被告於如附表一、二所示各次 販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均有營利之意圖甚明。
是被告之自白與事實相符，皆可以採信。至於附表一編號10 所示之犯行，除檢察官原於追加起訴書所載之犯罪日期為「 102年10月15日」，核與被告、證人王木財於偵查中供述之 日期為「102年10月19日」不符，復與監聽證據呈現之客觀 事實為「102年10月19日」有異外（證據出處見附表一編號 10證據欄所示），其餘檢察官於追加起訴書內所載有關交易 之過程、時間、地點、販賣之毒品種類及金額等情則均屬相 同，按此，足見檢察官於上述追加起訴書內所載之日期，係 顯然誤繕，並非其所追訴之犯罪事實有所不同，此一顯然錯 誤，業經檢察官當庭更正，並為被告及其辯護人所不爭執（ 103年度訴字第488號卷第66頁反面），是此項更正，無涉起 訴事實之變更，本院自應就檢察官更正後之事實為審理，附 此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表一、二 所示之販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，及附表 三所示轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均足堪認定。二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有 。另安非他命類業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福 利部）於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12 月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於 75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，有該 等函件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。又 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有 法條競合之關係。毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定 之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者 ，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重 5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項 所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本案雖未查獲被告 轉讓甲基安非他命之數量，惟從被告轉讓之數量，各僅供證 人高惠娟施用1次之量，則其數量均應甚微，況基於罪疑惟 輕原則，本案既無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量， 淨重達10公克以上，自應認被告所轉讓之數量皆未逾10公克 。因被告轉讓之數量，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品 危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布 修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法 定最重本刑為有期徒刑5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行， 其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩相比較，以藥事法為後 法並且刑度較重，自應優先適用藥事法之規定論處。是核被 告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，但其中附表二編號11之該 次販賣甲基安非他命因未完成交易，應論以同條例第4條第6 項之未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之；就附表三所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。被告為供如附表一、二所示各次販賣海洛因、甲基 安非他命之用，而先後分別持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應分別為嗣後販賣第一、二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。另藥事法因並無處罰持有禁藥之明文，亦 即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非 他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不 另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照） 。
㈡檢察官於起訴書內雖謂：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺 中地方法院（下稱：臺中地院）以101年度易字第2642號判 決判處有期徒刑4月確定，於101年11月15日執行完畢，是其 就本案所為各罪，均為累犯，各應加重其刑等語。惟查，被 告上述犯罪，嗣由本院以103年度聲字第151號裁定，將之與 被告所犯之施用第一、二級毒品罪，而經本院以102年度訴 字第339號判決所宣告之有期徒刑9月、5月等罪刑，合併定 其應執行刑為有期徒刑1年2月，應至103年9月14日始執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份卷可參，亦即被告 上述臺中地院101年度易字第2642號判決所宣告之罪刑，尚 未執行完畢，是檢察官認被告本案所為構成累犯一節，尚有 誤會。
㈢被告就附表一編號10之犯行與施政銘間，就附表一編號21、 22之犯行與柯詩揚間，就附表一編號28之犯行與蔡惠如間 ，互有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯。另被告就附表 一、二、三所示之犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈣關於刑之減輕部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自
白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第69 28號判決意旨）。查被告對於如附表一、二所示之販賣第一 、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，自均應依上述 規定減輕其刑，並就附表二編號11之犯行（未遂）遞減其刑 。
⒉又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法 院95年度台上字第6157號判決）。本件被告就如附表一所示 各次販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，仍予販賣固屬不當，應予非難。然考量被告係於施用毒品 人口間之轉賣，並非屬販賣毒品之大、中盤商，是就其此部 分之犯罪情節觀之，尚非重大惡極，其惡性自不如專以販賣 第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒 品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然 較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最 低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15 年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附 表一所示各次販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於經減刑後 之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑並遞減之。至於被告所 犯如附表二、三所示之犯行，本院經審酌後，認立法者已考 量其犯罪態樣及社會防衛等因素之差異，而斟酌其法定刑度 並為較輕之處罰規範，衡酌被告之主觀惡性、犯罪情節及所 生危害等情，認均依法定刑予以量刑，尚難認有情輕法重、 足可憫恕或違反比例原則等情事，是就被告所犯如附表二、 三所示之販賣甲基安非他命、轉讓禁藥等犯行，均無適用刑 法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈤量刑部分：
爰審酌被告有如上所述之施用毒品犯罪前科，自深知海洛因 、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為謀個人私利， 無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令， 而分別販賣第一、二級毒品藉以牟利，另轉讓禁藥甲基安非 他命，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接 戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣 ，其實際之危害程度不小，殊值非難；惟念及被告於犯後， 終能坦承犯行，深具悔意，犯後態度尚佳；及其係因其他施 用毒品人口之聯繫轉賣或轉讓，始為此等犯行之犯罪動機； 兼衡其國中畢業之智識程度、尚有未成年子女須扶養之生活 狀況，以及販賣毒品、轉讓禁藥之次數、犯罪期間、所得財 物暨所生危害等一切情狀，乃分別量處如附表一、二、三「 主文」欄所示之刑（有關沒收部分，詳如後述），並就主刑 部分定如主文所示之應執行刑。
㈥關於沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。故被告 經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯 並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主 刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然 無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字 第1227號、97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號 判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪 ，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒 品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用 法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第5104號判決意旨 參照）。查本件警方於102年11月15日下午4時55分許逮捕被 告時，依附帶搜索所扣得之白色塊狀物質6包及透明結晶物 質1包，經衛生福利部草屯療養院鑑定後，該白色塊狀物質6 包，均含第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重共計43.1782 公克），而該透明結晶物質1包，經檢出第二級毒品甲基安 非他命之成分（驗餘淨重0.3338公克），此有衛生福利部草 屯療養院103年1月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在 卷可證（見102年度偵字第9332號卷第44、45頁）。再查， 被告於本院審理時，自承其係於被警方查獲前一日即102年
11月14日，購入上述海洛因及甲基安非他命等語（見本院10 3年度訴字第488號卷第70頁反面），雖被告並稱上述毒品係 其施用後所剩餘云云（見同上卷第70頁反面），但被告除自 身施用毒品外，既然也同時將購入之毒品海洛因及甲基安非 他命轉賣他人，是扣案之上述毒品，仍併存有被告販賣後所 剩餘之性質。因此，就扣案之第一級毒品海洛因，應在被告 最後一次販賣海洛因即附表一編號28之該次犯行項下，宣告 沒收銷燬；就扣案之第二級毒品甲基安非他命，應在被告最 後一次販賣甲基安非他命即附表二編號10之該次犯行項下， 宣告沒收銷燬。至於經鑑定用罄之海洛因及甲基安非他命， 既已不復存在，自不予諭知沒收銷燬。又按鑑定毒品時，一 般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種 方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調 查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函示在案（ 見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334頁）；因 此，包裹前揭海洛因、甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係 依上述方式將包裝內之毒品與包裝袋分離所得，惟包裝袋內 側仍會有微量毒品殘留，是用以包裹、裝放前揭毒品之包裝 袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品 ，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒 收銷燬之。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高 法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬 相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者 為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始 應「以其財產抵償之」（參照最高法院93年台上第2743號、 95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑 事庭會議決議）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收
之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值， 而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品 所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒 品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字 第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 如仍屬存在，即應依法沒收。再按犯罪所得之財物，不能與 正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪 所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得 主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之 財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收 ，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法 院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。又於共同正犯， 因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其 財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒 收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重 複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號及95年度台上 字第6482號判決意旨參照）。查：
⑴本件被告於102年11月15日下午4時55分許為警逮捕時，身 上攜帶有現金14萬4千6百元，被告於警詢時固稱該現金係 其生活費用等語（見彰警刑字第0000000000號卷第1頁反 面）。惟勾稽被告如附表一編號28所示販賣5百元海洛因 之時間為同日下午2時許，另就如附表二編號10所示販賣3 千元甲基安非他命之時間為同日下午4時35分許，顯見被 告係於該二次犯行後，旋遭逮捕，其時間密接，則該二次 販賣毒品之所得金錢，衡情尚混同在上開現金之內，自應 屬經扣押在案。除此以外之其餘各次販賣毒品所得財物， 因距被告上述遭逮捕之日期，已逾一日至數月，被告既否 認與本有關，且檢察官復未能證明除上述2筆販毒金額外 之其餘現金屬本案販賣毒品之所得，是自不能就其餘扣案 之現金宣告沒收，檢察官於追加起訴書內，就此部分之現 金亦請求沒收一節，尚無足採。按此，被告就附表一、附 表二編號1至10、12、13所示販賣第一、二級毒品之所得 財物，因均已收取，自均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，其中除附表一編 號28之販毒所得5百元及附表二編號10之販毒所得3千元， 業經扣案，並無不能沒收之情形，而無再諭知以財產抵償 之必要外，其餘部分，均併諭知如全部或一部不能沒收時 ，以財產抵償之；另被告就附表一編號10與施政銘、就附
表一編號21、22與柯詩揚及就附表一編號28與蔡惠如等共 同販賣第一級毒品之所得，基於上述之共同正犯犯罪所得 連帶沒收原則，乃併諭知連帶沒收如附表一編號10、21、 22、28「主文」欄所示，其中附表一編號10、21、22部分 ，如全部或一部不能沒收時，並以渠等共犯之財產連帶抵 償之【相應之沒收情形，詳如各該附表所載】。另附表二 編號11部分，因被告係販賣毒品未遂，未有所得財物，自 無諭知沒收犯罪所得之餘地。至於被告上開經本院認定與 本案販毒無關之現金部分，雖不能於本案逕為宣告沒收， 惟日後檢察官在本案確定後，倘從該扣案之現金中直接抵 償本案販賣毒品之所得以為執行，因該現金屬被告之財產 ，自屬法所不禁，附此敘明。
⑵依毒品危害防制條例第19條第1項之規定內容以觀，必須 無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題 。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自 無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度 台上字第5106號刑事判決意旨參照）。本案扣案之電子磅 秤1台、夾鏈袋1包、Anycall牌黑色手機1支（含門號0000 000000號SIM卡1枚）及Anycall牌白色手機1支（含門號00 00000000號SIM卡1枚），以及未扣案之門號0000000000號 行動電話SIM卡1枚暨所插用不詳廠牌之手機1支，均屬被 告所有供本案犯罪所用之物等情，業據被告於本院審理中 供承明確（見本院103年度訴字第488號卷第68頁反面、第 70頁及反面），乃依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，在各該犯罪項下宣告沒收，其中除門號0000000000號 行動電話SIM卡1枚及所插用不詳廠牌之手機1支未經扣案 ，而有必要同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額外，其餘經扣押之物，自無庸為追徵價額之諭知【相對 應之沒收情形，均詳附表一、二、三所載】。
⒊又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規 定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而 言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多 數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如附表一 、二、三所示之犯行，應分論併罰，已如上述，既經本院分 別宣告各該罪之刑，則於定其應執行之刑時，就從刑部分， 自均應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。 ⒋至於扣案之其餘物品即PONY牌手機1支（金色，序號0000000 00000000，使用門號0000000000號）、PONY牌手機1支（黑 色，序號000000000000000）、TaiwanMobile牌手機1支（序 號000000000000000，使用門號0000000000號）及SIM卡1枚
（門號0000000000號）等物，因無證據足資證明與本案犯罪 有直接相關，亦非違禁物，是就此等扣案物品，自不能宣告 沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 吳永梁
法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 顏麗芸
附錄論罪科刑法條：