臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度重訴字第九○號
原 告 寅○○
甲○○
被 告 癸○○
子○○
丑○○
己○○
壬○○
庚○○
辛○○
訴訟代理人 鄭勝助
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千七百二十七萬五千四百十二元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告係坐落新竹市○○段二九五、二九五之一、二九五之二、二九五之三、 二九五之四、二九五之五地號土地（簡稱系爭土地）之共有人，持分各二分之 一，茲原告於向前手買受取得系爭土地後，為興建房屋出售，於民國八十四年 三月二十三日取得八四工建字第一四九號建造執照，惟被告明知其共有坐落新 竹市○○段三一四、三一五、三一七地號土地並非袋地之事實，竟故意於八十 四年一月二十七日向本院對原告提起請求通行權之訴訟，又於同年二月間向本 院執行處對原告等共有之前述二九五之二、之三、之四、之五地號土地聲請假 處分，致原告等無法於上述建地上興建已取得建造之建物出售，造成原告所有 之系爭土地閒置該處，然上開爭訟業經台灣高等法院第二審更審判決（八十八 年度上更二字第二一一號）、最高法院八十九年度台上字第一０二０號判決， 予以判決被告敗訴確定，可見被告顯無請求通行之權利，然其等卻故意以訴訟 及假處分之方式，致使原告無法按期取得興建房之使用執照，以便順利出售房 屋，並造成原告之損害甚鉅。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗方法損害他人者亦同，民法第一百八十四條定有明文；又數人共同不法侵 害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條亦有規定；又假 扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第
三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民 事訴訟法第五百三十一條亦有明定，而此種規定於假處分時亦有準用。是被告 明知其共有土地並非袋地，竟任意提起通行權之訴，又以聲請假處分之方式， 迫使原告等無法使用土地建屋，致使原告受有損害，被告之行為已符合上開法 條之要件，原告爰主張依民法共同侵權行為及民事訴訟法上開法條之規定，請 求被告負連帶賠償責任，茲就原告請求之賠償數說明如下： １、房屋銷售價格減損部分：原告於八十四年三月二十七日取得建築執照本即可開 始銷售，而當時房價仍未下跌，每坪仍可維持十五萬元水準，是其可銷售之總 額本為四千二百二十二萬三千七百十元（即十五萬元乘以二八一點四九一四坪 即本案建築面積），惟因被告之上開行為，致使原告無法順利建屋，遲至八十 九年五月間因被告聲請撤銷前開假處分裁定後，原告始得就部分土地繼續建屋 ，故於八十九年五月份房價已跌落至每坪僅可銷售十一萬元，是以八十四年及 八十九年五月間之房屋銷售價格為準，原告每坪所減損之銷售價額為四萬元， 以二八一點四九一四坪計算結果，原告減損之建物銷售價額為一千一百二十五 萬九千六百五十六元，此為原告所失利益之損害。 ２、增值稅款溢支部分：原告原於八十四年三月二十七日取得建照，即可就房屋為 銷售並與他人簽約，且於八十四年十二月底建築完工申請使用執照後，即可辦 理土地及建物移轉登記為承買人所有，惟因被告之假處分行為，致使原告無法 取得使用執照及辦理所有權移轉登記為承買人所有，致造成土地增值稅之增加 ，以八十五年土地之公告現值，與原告八十二年五月四日購地時之公告現值， 計算增值稅為六十七萬九千三百七十四元，因被告之行為遲至八十九年五月間 始得移轉，土地之增值稅即增加了二十六萬零七百九十五元，此部分屬原告之 所受損害。
３、土地價款之利息支出部分：本件原告購買土地投資之成本為一千六百零七萬七 千五百元，原於八十五年五月即可回收，惟因被告之上開侵權行為，致房地無 法銷售，延宕至八十九年五月才撤銷假處分，造成原告之土地成本之支出延遲 回收，其利息損失之期間為四年，是依台灣銀行之基本放款年利率百分之七點 二計算結果，原告此部分之利息損失為四百六十三萬零三百二十元（即000 00000乘以百分之七點二乘以四）。
４、工程款之利息支出部分：原告於八十四年及八十五年已投入之工程價款分別為 二百七十一萬六千三百四十七元、一百七十四萬六千五百三十二元，而原告原 本於八十五年一月即可建築完工，並銷售完畢回收工程款，惟因被告之上開行 為，延宕至八十九年六月假處分撤銷後才又續行興建並開始銷售，是以其中八 十四年支出之工程款0000000元、八十五年支出之0000000元， 均自八十六年一月份開始起算利息損失，則至八十九年六月共計三年六個月， 總計造成之利息損失為一百十二萬四千六百四十一元（即【0000000元 乘以百分之七點二乘以三點五年等於六八四五十六元】加上【0000000 元乘以百分之七點二乘以三點五年等於四四０一二五元】）。（三）原告因被告之上開侵權行為，所受之損害已如前述，而上開受損之數額，業據 原告委請泛亞不動產鑑定股份有限公司予以鑑定屬實，是總計原告所受之損害
合計為一千七百二十七萬五千四百十二元，原告爰減縮請求之金額如訴之聲明 所示等語。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖辯稱其先前對原告提起通行權之訴訟及聲請假處分，係依法行使自己之 權利，並無侵害原告之權利之故意或過失云云。惟查，從下述之點可以看出被 告之上開行為，確有故意或以背於善良風俗之方法，或過失侵害原告權利或利 益之情事：
１、被告於起訴時已明知其向新竹市政府建築爭議委員會調處通行權之一事，已經 該會於八十三年十二月三十一日決議其無通行系爭土地之權利，且其所有之土 地非屬袋地，十分明顯，卻仍執意提起該通行權之訴訟，且其縱使有提起訴訟 之權利，但卻無一定要聲請法院實施保全程序之必要，此因被告早已無居住在 其所有之前述該段三一四、三一五及三一七地號土地上房屋之情事，而因被告 聲請法院實施假處分前，已知悉原告擬在系爭土地上建屋出售，故法院實施假 處分之結果，必會造成相對人即原告無法建屋之重大損害，且聲請實施假處分 應提供相當之擔保，以免假處分所造成相對人之損害，亦為被告所明知，詎被 告卻仍執意為之，並願將供擔保之金額，由一審裁定之三十五萬元，追加至二 審裁定之二百四十萬元，是其惡意阻撓原告興建房屋之意圖十分明顯。 ２、被告之房屋早已荒廢多時，卻於原告在八十二年五月四日取得系爭土地所有權 ，並擬建屋出售時，故意於同年七月間向電力公司申請電力，並以有二戶人家 ，即新竹市○○里○○○○路二段一二七０巷九號及十一號居住該處為由，故 意造成必須通行原告所取得系爭土地之假象，藉此進而於八十四年間為前開所 述通行權訴訟之請求，並再為聲請實施假處分，顯見其有阻礙原告建屋之故意 甚明。
３、被告於聲請法院對原告之系爭土地實施假處分及提起通行權訴訟之前，已明知 法院實施假處分及訴訟之結果，將造成原告無法建屋之損害，已如前述，且原 告於該假處分裁定之抗告及再審程序中，已一再敘明一般人只要稍加注意，即 會注意考慮撤銷假處分，以免日後造成原告之損害，惟被告仍欠缺注意，未及 早撤銷假處分及撤回該訴訟，而因該通行權訴訟已判決被告敗訴確定，縱然被 告不希望敗訴之結果會發生，且確信其不會發生，但其能預見其之訴訟可能會 敗訴，且原告損害之可能發生，卻仍違反一般人之注意義務，導致原告損害之 發生，可認被告係屬具備有認識之重大過失，且此不論係被告親自訴訟，或委 託律師訴訟而發生敗訴之結果皆然。
（二）被告另辯稱其上開行為不具備侵權行為之違法性云云，惟查，按所謂之不法， 屬於形式的違法，乃指行為人之行為違反法令，是行為是否與法規牴觸，應以 行為所生之結果為準，非以行為本身而論。本件被告前此主張對原告所有之系 爭土地有通行權而聲明假處分，因該案件之最終結果係已判決被告敗訴確定， 是被告主張要通行原告之系爭土地，並不合於法令之規定，其進而聲請對系爭 土地實施假處分，亦屬不合法，是被告之行為具有侵權行為之違法性，堪以認 定。
（三）被告辯稱縱認其就原告之損害應負賠償責任，惟原告於取得系爭土地之所有權
後，明知與被告間就通行權之問題尚未解決，卻執意在系爭土地上建屋，使其 自身所生之損害擴大，亦與有過失云云。惟查，本件原告係於取得系爭土地所 有權，並經主管機關核發建照後，始為建築行為，此乃係原告權利之行使，何 有過失可言，況所以會致原告發生損害，係被告假處分之行為阻撓原告之興建 所造成，絕非原告之建築行為本身，是被告所辯云云，尚難以成立。（四）被告另辯稱原告所委請之泛亞不動產鑑定股份有限公司所為之鑑定結果過高， 且就房屋價格之眨損未考慮空屋率及其他不景氣之因素，以及原告所列土地買 賣之成本不實，暨該鑑定結果中併列購地價金及建築成本之利息損失，有重複 計算利息損失云云。惟查，本件系爭建物係屬小型工地，又屬透天屋，其銷售 率本來即極高，無須考慮這幾年來空屋率升高的問題。又原告所提列之購地成 本，業據提出買賣契約書為憑，並據證人即出賣人到庭為證，被告辯稱應以買 賣雙方向地政機關申辦移轉登記時，所附之買賣契約書上記載之買賣價格為準 ，顯然較實際交易價格偏低，此為一般人週知之事實。又若被告未為上開侵權 行為，則原告本得於八十四、五年間順利建好房屋出售，即可回收購地價款及 建築成本，即不須再支付該等款項之利息，惟卻因被告之阻撓，致延宕至八十 九年間始得回收該等費用，是其間之利息支出，自屬原告之所受損害無疑，原 告亦無重複請求利息之情形。
四、證據：提出不動產鑑定報告影本一份、台灣高等法院八十八年度上更二字第二一 一號民事判決影本及最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決影本各一 份、新竹市政府工務局函影本一份、本院八十四年度裁全字第九二號民事裁定影 本一份、台灣高等法院八十四年度抗字第八八三號民事裁定影本一份、現場照片 四張、被告之起訴狀影本一份、被告書立之陳情書影本一份、新竹市政府八三府 工建字第九五七０六號函影本一份、被告之申請用電資料影本一份、被告之房屋 現況照片八張、土地增值稅試算表影本一份、張萬渭會計師事務所證明書影本一 份，並聲請訊問證人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、戴錦霞，暨聲請囑託財 團法人台灣經輔研究所鑑定其所受之損害額。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）被告共有之該段三一四、三一五、三一七地號土地為袋地，業經台灣高等法院 八十年上更二字第二一一號、最高法院八十九年度台上字第一０二０號確定判 決所認定，而袋地得向四鄰土地請求通行權，亦為民法第七百八十七條所明定 ，因原告之系爭土地，其中一部分係屬被告所有之上開土地通行公路必經之地 ，且早年即被編定為巷道，歷來早有通行該地之事實，且該通行之權利亦不以 被告在土地上是否設有房屋居住使用為必要，是被告於與原告調解不成後，循 新竹市政府之指示，依法訴請位於四鄰之原告容許通行其土地之一部分，並為 保全此項請求權而聲請獲准實施假處分，均屬法所准許之行為，亦屬訴訟權之 合法行使，自無原告所言對其構成侵權行為可言。況新竹市政府係在八十四年
三月二十三日核發原告建築執照，而被告聲請之假處分係在同年二月間即執行 ，是被告並非針對原告行將建屋始故意以假處分加以妨害，亦甚明確，絕無原 告所言故意藉訴訟及假處分以阻撓原告建屋，予以侵害原告之權利。況被告聲 請假處分而經本院實施查封之土地，係為該段二九五之三、二九五之四地號二 筆土地，惟原告一併主張其餘之二九五之二、二九五之五地號土地亦因被告之 阻撓而無法建屋云云，顯與事實不符。
（二）被告前開提起之通行權訴訟，所以受敗訴之判決，係因被告主張之通行路線被 法院認定並非周圍地損害最少之處所所致，惟是否係周圍地損害最少之處所， 乃見仁見智之問題，且被告主張之路線，係委託律師在訴訟中予以主張，曾蒙 台灣高等法院八十五年上更一字第四三九號判決採納，而為被告勝訴之判決， 此一判決雖終未獲確定，但由此可見如何擇其合於規定之通行路線並非易事， 高院法院合議庭尚且出錯，何能遽指被告前此之起訴，係故意或過失出錯，以 致原告受害？由此，益見被告並無所謂以故意或過失之侵權行為，侵害原告權 利或利益之情事，且被告之行為，亦不具有何不法性。況原告係主張因被告聲 請假處分而造成其等受有損害，則本件聲請假處分者僅有被告癸○○一人，原 告卻一併訴請其他被告連帶負賠償責任，亦屬無據。（三）原告雖提出所謂之鑑定報告，主張其因被告之行為而受有鑑定報告所載之損害 云云，惟查，台灣數年來房地產不景氣，為公眾週知之事，原告無先見之不明 ，致投資錯誤而受損，顯與被告之行為無相當因果關係。且該鑑定公司即泛亞 不動產鑑定股份有限公司及其估價人何正新均為原告之直接、間接受雇人，係 應原告之需要而鑑價，已失其公正立場，其鑑定內容不可採。且鑑定人何正新 並無法定鑑定人之資格，亦不知房屋空屋率、銷售率為何，未將空屋率考慮作 為鑑價之因素，且其將鄰近位於都市計劃區旁之相近似之透天別墅鑑價為每坪 十一萬元，卻將位在農牧區內，離市區更遠之原告所建房屋估價為每坪十五萬 元，更屬矛盾不實。且原告所列之購地原本，竟為依公告現值計算之六、七倍 之高，顯然不實，而該鑑定報告未經查證，遽以作為鑑定之基礎，即無足採。 而就所謂房屋銷售價格減損部分，因原告迄未舉證證明該等房屋在八十五年間 及八十九年間即有百分之百銷售之佳績，則該報告遽謂原告受有其間銷售價格 差價之損害云云，亦難以採信。再者，原告所有之系爭土地自八十四年來至今 既有增值，則其增值稅之增加係因土地價值上漲所致，自與被告之行為無關。 又購地、建築成本等花費，均為投資之成本，而房屋銷售價已含成本（含利息 ）及利潤，是銷售價若因後期減價而謂為損失，則原告既已請求該減價之差額 損害，何能再重複請求成本之利息損失？是依上開之說明，可見上開之鑑定報 告內容及結果均不足採認。
（四）原告明知渠等需要通行系爭土地之一部分，卻執意在其上蓋屋，縱使造成其所 謂之損害之發生與擴大，且縱認渠等有過失，原告亦與有過失。（五）原告雖另主張依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定請 求被告負賠償責任云云，惟查，按民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押自始 不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀之存在 之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係本案訴訟敗訴確定而撤銷
該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而 撤銷。而本件被告係於提起之本案訴訟即通行權訴訟受到敗訴確定後，始主動 聲請本院撤銷先前之假處分裁定，是依前開之說明，非屬所謂假處分自始不當 而撤銷之情形，是原告自不得主張依前述之民事訴訟法之規定，請求被告負賠 償責任。
三、證據：提出台灣高等法院八十五年度上更一字第四三九號民事判決影本一份、陳 情書影本一份、新竹市政府工務局函影本一份、本院八十四年度裁全字第九二號 民事裁定影本一份，並聲請本院向地政事務所調取系爭土地於辦理移轉登記時所 附之買賣契約書資料，並命原告提出興建房屋之建築圖、單位成本分析表及直接 原料明細表，以便送請台灣省建築師公會鑑定其所需花費之建築費用。丙、本院依職權調取本院八十四年度裁全字第九二號民事保全程序及八十四年度訴字 第一三九號民事訴訟事件卷宗全卷。
理 由
一、原告於起訴時，原訴請被告連帶賠償其二千一百五十萬三千零九十三元，及其法 定遲延利息，惟於訴訟中減縮為請求被告連帶給付其一千七百二十七萬五千四百 十二元及法定遲延利息，此屬原告訴之聲明之減縮，依民事訴訟法第二百五十五 條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。二、原告主張其等係系爭土地之共有人，持分各二分之一，而被告係位於系爭土地附 近之同段三一四、三一五及三一七地號土地之所有人，原告於向前手買受取得系 爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得八四工建字第一四 九號建造執照，並在系爭土地之部分築以圍籬，惟被告癸○○卻先於八十四年一 月間聲請本院准予其提供擔保後，裁定准許就系爭土地之部分對原告實施假處分 ，藉以禁止原告就系爭土地之部分為妨礙其通行之行為，其後被告七人並繼之於 同月間對原告針對系爭土地之部分，提起通行權之訴訟，並經本院以八十四年度 訴字第一三九號民事訴訟事件受理在案，其後該假處分之聲請業據本院以八十四 年度裁全字第九二號裁定，准予被告在供擔保三十五萬元後，禁止原告就系爭土 地中之一部分不得為任何妨礙通行之行為，被告癸○○復於同年三月間持該假處 分裁定，聲請本院執行處對原告之系爭土地實施該假處分，嗣前開通行權之訴訟 ，亦據台灣高等法院及最高法院以被告主張欲通行之系爭土地之一部分，非屬對 周圍地損害之處所為由，而判決被告所為通行系爭土地之一部分之請求敗訴確定 之情，已據原告提出台灣高等法院八十八年度上更二字第二一一號民事判決影本 、最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決影本各一份、本院八十四年 度裁全字第九二號民事裁定影本一份、台灣高等法院八十四年度抗字第八八三號 民事裁定影本一份為證，且據本院依職權調取本院八十四年度裁全字第九二號民 事保全程序及八十四年度訴字第一三九號民事訴訟事件卷宗全卷查明無訛，復為 被告所不爭執，堪信為真實。原告另主張被告係明知其所有之前開土地非為袋地 ，不得主張通行原告所有之系爭土地，為達其故意阻撓原告在系爭土地上建屋之 目的，卻故意或在有過失之情形下，對原告為前開假處分之聲請及通行權訴訟之 提起，致原告無法順利在系爭土地上建屋，以及取得使用執照後予以銷售，因此 受有包括房屋銷售價格減損部分一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款
溢支部分二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出部分四百六十三萬零三百 二十元、工程款利息支出部分一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十 七萬五千四百十二元之損害，並主張依民法侵權行為法律關係，及民事訴訟法第 五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，請求被告連帶負賠償責任之情， 則為被告所否認，並辯稱：其所為上開假處分之聲請及通行權訴訟之提起，係正 當之權利行使行為，並無何故意或過失侵害原告權利或利益可言，亦不具有何違 法性，且有關假處分部分，係因本案之通行權訴訟被告受敗訴確定後，由被告主 動聲請本院予以撤銷，自不符合民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十 一條所規定之適用情形等語。是本件兩造間有爭執應予審究者，在於：⑴被告之 前開行為，原告得否依民事訴訟法第五百三十三條準用五百三十一條之規定，請 求被告負賠償責任？⑵被告之前開行為，是否已對原告構成侵權行為，而應對原 告負侵權行為損害賠償責任？
三、按「關於假扣押之規定，於假處分準用之」、「假扣押裁定，因自始不當而撤銷 ，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應 賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，民事訴訟法第五百三十三條本文、 第五百三十一條固定有明文，惟按「所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，專指假 扣押裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁定之原法院依命假扣押 時之客觀情形，認為不應為此裁定而廢棄使其失效者而言。若係因本案訴訟敗訴 確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自 始不當而撤銷者」，此有最高法院六十七年度台上字第一四○七號判例意旨可資 參照。經查，本件被告癸○○前對原告聲請本院裁定准許所核發之假處分裁定， 係因其間之本案訴訟，即前述之本院八十四年度訴字第一三九號通行權訴訟事件 ，被告受到敗訴確定後，而由被告癸○○聲請本院予以撤銷，尚無因原告之抗告 ，而由本院或抗告法院認為不應為此一假處分裁定而予以廢棄之情形發生，已如 前述，並據本院調取前開假處分保全程序卷宗查明無訛，是揆諸前開說明，於兩 造之間，自無所謂假處分裁定因自始不當而撤銷之情形存在，且查復無該假處分 因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而經撤銷之情 事發生，從而，原告主張依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之規 定，訴請被告負賠償責任，即屬於法無據，應予以駁回。四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又債權人就金錢請 求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第二百七十七條 、第五百三十二條第一項定有明文。再按本於假處分不當之原因，成立一般侵權 行為損害賠償責任，應以該假處分事件之債權人有故意或過失不法侵害他人權利 為要件，若其行為並無故意或過失者，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是 否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。又按侵 權行為係以故意或過失侵害他人權利為成立要件，關於假處分裁定，依民事訴訟 法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定因自始不當而撤銷，或因同法第 五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務 人因假處分或供擔保所受之損害，固不以債權人之故意或過失為要件，然債權人 對債務人提起本案訴訟受敗訴判決確定，並非上開法條規定撤銷假處分之情形，
法律上既無該債權人應賠償債務人因此所受損害之明文規定，則債務人對於債權 人如請求損害賠償，惟得依民法侵權行為之法則辦理，亦即該債務人對於債權人 之有故意或過失應負證明之責，並非債權人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認 定債權人於假處分之初有故意或過失等不法侵權行為。經查，原告主張被告明知 其就系爭土地無通行權利，卻故意或過失而為前開假處分之聲請及通行權訴訟之 提起，藉以阻撓原告興建房屋，係以：⑴被告於聲請假處分及提起通行權訴訟前 ，已與原告在新竹市建築爭議事件評審委員會協調過，當時該委員會即明確告知 被告，無法認定坐落在系爭土地中部分土地上之「竹市○○路○段一二七０巷」 為既成巷道，被告已知其無通行權；⑵被告已明知原告要在系爭土地上建屋銷售 ，卻故意聲請假處分及提起訴訟，藉以阻撓原告之興建及銷售事宜⑶被告明知假 處分之實施，會對原告興建房屋事宜，造成重大之損害，且該假處分裁定經二審 法院裁定將被告之供擔保金額從三十五萬元提高至二百四十萬元時，被告已知其 行為對原告之損害嚴重性，卻仍執意提高供擔保之金額而為之⑷被告所提之通行 權訴訟，業經法院判決敗訴確定，益證被告並無通行系爭土地之權利⑸被告在聲 請假處分及提起通行權訴訟之前，並未使用其所有之該地段三一四、三一五及三 一七地號土地及其上之老舊房屋，卻故意於得知原告購買系爭土地，欲在系爭土 地上建屋時，始再申請房屋之用電，以便製造有使用土地及房屋之假象，作為其 認定之依據，並提出台灣高等法院八十八年度上更二字第二一一號民事判決影本 及最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決影本各一份、新竹市政府工 務局函影本一份、本院八十四年度裁全字第九二號民事裁定影本一份、台灣高等 法院八十四年度抗字第八八三號民事裁定影本一份、現場照片四張、被告之起訴 狀影本一份、被告書立之陳情書影本一份、新竹市政府八三府工建字第九五七０ 六號函影本一份、被告之申請用電資料影本一份為證。經查：（一）被告於其所有之前開三一四、三一五及三一七地號土地上，係存有農田及舊房 舍，而農田仍在耕作使用，舊房舍門牌為竹市○○路○段一二七０巷九號及十 一號，而原告系爭土地之一部分，已在早年被戶政機關編定為一二七０巷，而 該巷道可供被告使用前開農田及房舍時，對外通行至延平路。而因原告於八十 二年間向前手購買系爭土地後，即擬於土地上興建房屋銷售，嗣後並將坐落系 爭土地上，包括前開巷道之土地圍上圍籬禁止被告通行，被告乃為此向新竹市 政府陳情，其後雙方並為通行權之問題進行調解而無結果，經向新竹市建築爭 議事件評審委員會申請協調後，該委員會認為無法認定前開之一二七０巷道為 既成巷道，而阻止原告在系爭土地上申請指定建築線及核發建築執照，並認為 被告如仍主張就系爭土地有通行權存在，則建議其逕向司法機關起訴請求。其 後被告主張其為保全通行權之權利行使，用以排除原告妨礙其通行系爭土地之 行為，乃由被告癸○○據以聲請本院供擔保後，核准對原告為假處分之裁定， 並進而由被告提起前述之通行權訴訟，其後再聲請實施假處分之情，有被告提 出之現場照片及附於本院八十四年度訴字第一三九號事件中之現場照片，以及 原告提出之新竹市政府工務局函影本一份、被告之起訴狀影本一份、被告書立 之陳情書影本一份、新竹市政府八三府工建字第九五七０六號函影本一份在卷 可憑，且為兩造所不爭執，並據調取前述之相關卷宗查明屬實，堪信為真實。
是從前述兩造就系爭土地通行權有無之協調及爭訟過程中，固然主管機關即前 開委員會於當時不予認定前述經過系爭土地一部分之該一二七０巷道，係屬既 成巷道，惟其就被告通行權之有無，既非認定之有權機關，且事實上於當時該 委員會亦未為此一認定，反而建議被告如認為就系爭土地有通行權，應循司法 途徑解決，是被告於此一情形下，為保障其本於系爭土地之一部分早已被編為 巷道，作為其等通行所用之客觀事實，因而主觀認定對系爭土地有通行權之存 在，並於原告已將該巷道圍築不讓其等通行之情況下，逕而依民事訴訟法第五 百三十二條第一項之規定，聲請對原告為假處分，繼而提起通行權訴訟之行為 ，尚難認其等當時已有明知對系爭土地無通行權，而故意為之之情形存在。（二）次查，被告癸○○前向本院聲請假處分時，乃經本院以八十四年度裁全字第九 二號裁定，以被告癸○○供擔保三十五萬元後，准予對原告之系爭土地之一部 分實施假處分，嗣經原告抗告後，台灣高等法院固以八十四年度抗字第八八三 號裁定，審酌到原告已就系爭土地之全部聲請建照而打算建屋出售，因被告癸 ○○之聲請假處分，所可能受到之損害額不小，而提高被告癸○○之供擔保金 額為二百四十萬元，被告癸○○並據此供擔保而聲請實施假處分之情，已據本 院調取該假處分之保全程序卷宗查明無訛，依此，縱使可認定被告癸○○於此 一情形下，確已認知到其所聲請之假處分，可能造成原告之損害不輕，惟因其 主觀上認定對系爭土地之一部分有通行之權利，係屬依法行使權利，且其業已 提起通行權訴訟，而該假處分之實施係在保障其通行權訴訟之勝訴結果，是其 因此遵照二審法院之裁定，提供高額之擔保金額，藉以遂行該假處分之實施， 以保障自己之權利，相對地並提供予原告一定之擔保金，以擔保原告損害之發 生，尚難遽此即認定其已有故意侵害原告權利之意欲及行為。（三）至就原告主張被告明知其土地非袋地，無通行系爭土地之權利，卻故意藉聲請 假處分及提起通行權訴訟，以阻撓原告建屋乙節，惟查，被告癸○○先前聲請 假處分時，業已提出包括系爭土地之一部分早經編定為巷道，供其通行之相關 釋明資料，並經本院及台灣高等法院予以准許其供擔保後，裁定准予假處分， 而於被告提起之前述通行權訴訟中，被告所有之前開土地，確經認定係屬袋地 ，有通行周圍地以致延平路之必要之情，有前述之台灣高等法院八十八年度上 更二字第二一一號、最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決影本各 一份可憑，是原告主張被告並無使用其土地之情形，且其土地非屬袋地乙節， 尚難以成立。而被告前開提起之通行權訴訟，所以受敗訴之判決確定，係因被 告主張之通行路線，即通行系爭土地之一部分，被法院認定並非周圍地損害最 少之處所所致，此亦有前開判決影本可參。惟查，是否係周圍地損害最少之處 所，乃非一容易明確認定之事項，且被告主張之路線，係委託律師在訴訟中予 以主張，亦曾蒙台灣高等法院八十五年上更一字第四三九號判決予以採納，認 為係屬損害周圍地最少之處所，而為被告勝訴之判決，且最高法院亦曾以八十 五年度台上字第二七九八號判決，認定二審判決即八十四年度上字第一三二九 號判決，未考慮被告已將請求通行之土地，變更為該二九五之三地號土地之部 分，而遽以被告仍請求通行該二九五之二、之三、之四、之五土地影響原告之 經濟效益，而駁回被告之請求為不當，而予以廢棄該二審判決之情，亦有被告
提出之前開高等法院判決及最高法院八十五年度台上字第二七九八號判決可憑 ，準此，此一高等法院之判決雖終未獲確定，但由此可見如何擇其合於規定之 通行路線乃一專業判斷之事情，並非易事，且被告既已於該訴訟中委託專業之 律師為其進行訴訟，而仍發生有上開不易判斷之情形，可見被告並無怠於為善 良管理人之注意義務之情形，更難以遽認被告在聲請假處分及提起通行權訴訟 之時，有侵害原告權利或利益之故意或過失之存在。（四）至於原告主張被告就其土地上之房舍早已無使用，並已搬遷他處，係於原告取 得系爭土地之所有權欲建屋後，被告始故意再為用電之申請，以製造其有使用 房舍及須通行系爭土地之假象乙節，固據原告提出被告申請用電資料影本一份 為證，惟為被告所否認。查，被告仍有在其所有之前開三一四、三一五及三一 七地號土地上從事農作，且該等土地係屬袋地，為達到公路須通行周圍地之情 ，已如前述，故不論被告就其等所有上開土地上之農舍使用情形為何，並無礙 於被告所有之前開土地，仍須使用周圍地對外通行，所具有之袋地之性質。況 被告上開房舍雖屬老舊，惟其內仍放置有一些農耕器具，且農耕時期被告會利 用作為短暫休息場所之情，有原告提出之該等房屋之現況照片在卷可憑，且為 原告所不爭執，是被告因此於八十二年間在該處向台電公司申設電力，亦屬平 常之舉，尚不得執此即遽認被告明知對系爭土地無通行權，而故意製造仍須使 用系爭土地之假象，進而藉此用以聲請假處分及提起通行權訴訟，而故意侵害 原告之權利或利益。
五、綜上所述，被告因原告所有之系爭土地之一部分先前已被編定為巷道，並有作為 其對外通行使用之事實，而認定以為其等就系爭土地之一部分享有通行權，且被 告所提起之前開通行權訴訟，除聘請律師為訴訟代理人外，並歷經本院第一審以 八十四年度訴字第一三九號、台灣高等法第二審以八十四年度上字第一三二九號 及八十五年度上更一字第四三九號、八十八年度上更二字第二一一號、最高法院 以八十五年台上字第二七九八號、八十八年度台上字第八四０號、八十九年度台 上字第一０二０號等判決始受敗訴判決確定，其間亦曾獲有勝訴，已如前述，並 據調取本院八十四年度訴字第一三九號民事事件卷宗查明無訛，則被告癸○○因 此信其本案訴訟可得勝訴判決，為保全債權，於起訴前先行依法聲請對原告之系 爭土地之一部分為假處分，於法並無不合，法律亦未規定受本案敗訴者，推定為 有過失。故依上開之說明，原告主張被告上開聲請假處分及提起通行權訴訟之行 為，係屬故意或過失侵害其權利之行為，尚難以成立。且被告既係依法進行其聲 請假處分及提起通行權訴訟之行為，其行為是否具備侵權行為之違法性要件，亦 有疑義。是縱使原告確因被告上開之聲請假處分及提起通行權訴訟之行為，而受 有相當之損害，惟因原告迄未能舉證證明被告上開之行為，係具備有侵權行為所 定之以故意或過失侵害原告權利之責任要件及違法性要件之存在，從而原告基於 民法侵權行為之法律關係，訴請被告負連帶賠償責任，於法亦屬無據，應予以駁 回。
六、原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一 一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 鄭政宗
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 王恬如
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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