臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第556號
原 告 吳麗敏
訴訟代理人 陳世明律師
被 告 余鑒楨即余正順之繼承人
訴訟代理人 錢政銘律師
上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國103 年7 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時，原請求被告給付其新台幣 （下同）104 萬元，及自民國92年1 月1 日起至清償日止， 按週年利率百分之6 計算之利息，於訴狀送達後，變更為請 求被告給付其407,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判 決事項之聲明，於法自無不合，應予准許。
二、原告主張：被告與伊之先夫余鑒源為兄弟，余正順為被告、 余鑒源及訴外人余帥之父，余正順已於98年8 月25日死亡， 余帥於89年5 月24日取得大陸地區人民身分，於余正順死亡 3 年內未以書面向本院為繼承之表示，依臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第66條第1 項之規定，視為拋棄其繼承權， 而余鑒源於102 年4 月22日死亡，遺有2 子即訴外人余政誼 、余宗憲，余正順之遺產應由伊、余政誼、余宗憲及被告共 同繼承。余正順前於如附表編號1 至3 所示之時間，向伊借 貸如附表編號1 至3 所示之款項，加計余正順出具如附表編 號3 所示之字據後未如期償還，依約定所需支付之違約金20 萬元，共815,000 元，余正順因此簽發如附表編號1 至3 所 示之本票及字據，被告為余正順之繼承人，其應繼分為2 分 之1 ，對於余正順之上開債務應負返還借款半數即407,500 元予伊之責任。則伊自得依消費借貸及繼承之法律關係，請 求被告加計法定遲延利息返還伊407,500 元等情，並聲明： ㈠被告應給付原告407,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：如附表編號1 、2 所示之本票雖有余正順之簽名 ，然該簽名與本票上記載金額、地址、日期等事項之筆跡明 顯不同，各該本票顯然非由余正順所簽發，且本票上亦未記
載受款人為原告，原告倘因貸款予余正順而持有上開本票， 以上開本票之發票日各為89年5 月31日、91年3 月21日，原 告長期不行使票據上之權利，以致超過3 年消滅時效，遲至 102 年7 月間始起訴向伊請求返還借款，實有違經驗法則， 故上開本票自不足以作為余正順曾向原告借款15,000元、40 萬元之證明。又如附表編號3 所示余正順所簽立之字據，其 上未有原告之姓名，不得僅因原告持有字據，即認該字據係 余正順向原告借款所出具，且該字據亦不足以證明原告確有 交付借款予余正順，原告稱該字據記載20萬元，係彙整如附 表編號3 所示3 筆借款而來，然如附表編號1 至3 所示之借 款均在91年7 月1 日前，何以原告未將各該借款彙整成1 筆 ，卻僅彙整其中3 筆借款，顯非合理。據上，原告以附表編 號1 至3 所示之本票或字據，主張余正順向其借款，其真實 性令人懷疑。其次，原告提出之存摺往來明細表，僅能證明 其有提領存款之事實，尚不足以證明原告因借貸而交付金錢 予余正順，原告主張余正順生前曾向其借款共815,000 元， 並非可採。再者，縱認原告對伊確有上開債權存在，然余正 順生前曾透過伊向屏東縣屏東市第一信用合作社（下稱第一 信用合作社）、臺灣土地銀行屏東分行各借款350 萬元、30 萬元，本息均由伊清償，共償還2,052,657 元，伊受有支出 上開本息之損害，致余正順原應負責清償之債務消滅，余正 順受此利益並無法律上之原因，應返還2,052,657 元予伊， 原告為余正順之繼承人，應承擔上開債務之半數即1,026,32 9 元，伊得以此不當得利債權抵銷本件原告對伊之債權。則 原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求伊給付407,500 元 及其法定遲延利息，即非有理由等語，資為抗辯，並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回駁回。㈡如受不利之判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、余正順於98年8 月25日死亡，被告與余鑒源均為余正順之繼 承人，應繼分各為1/2 ；余鑒源於102 年4 月22日死亡，繼 承人為原告及其子余宗憲、余正誼，應繼分各為1/3 。㈡、如附表編號1 至3 所示之本票及字據上余正順之簽名均為真 正。
㈢、原告曾於89年3 月17日自其中華商業銀行帳戶提領15,000元 。
㈣、原告曾於84年7 月8 日、同年10月18日分別自其第一信用合 作社帳戶提領2 萬元及18萬元；84年9 月8 日自其長治郵局 帳戶提領4 萬元；87年6 月15日、89年9 月15日、90年3 月 20日分別自其中華商業銀行帳戶提領2 萬元、6 萬元及8 萬
元。
㈤、原告曾於84年4 月19日、同年9 月8 日分別自其合作金庫商 業銀行帳戶提領6 萬元及6 萬元；88年4 月19日自其中華商 業銀行帳戶提領8 萬元。
五、本件之爭點為：原告主張余正順積欠其借款是否屬實？茲論 述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又使用借貸係契約行為，原 告主張使用借貸關係存在，應就使用借貸契約確已成立之事 實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求 （最高法院87年度台上字第2734號裁判參照）。本件原告主 張其與余正順間有消費借貸關係存在，為被告所否認，原告 自應就此事實負舉證責任。
㈡、原告雖主張：其有於上開提款當日或隔日借款予余正順，彙 整後再請余正順簽發本票或字據云云，並提出本票、字據及 存摺影本為證，惟查：
⒈證人即向余正順租用灌溉用水之魏玄亮證稱：「（余正順生 前經濟狀況如何？）他不缺錢用，他是退輔會退休下來，尤 其他田地那麼多。（有無聽說他跟別人借款？）我每月都要 繳水租給余正順，所以86年間他曾跟我說他小兒子做扶手生 意不是很順利，他有借錢給小兒子（按指被告）蓋冰庫、買 卡車。（他借給小兒子的錢是用他自己的錢還是跟別人借的 ？）余正順說他用他的土地去借錢‧‧‧‧。（余正順是否 在種田期間有說種植檸檬，投資需要錢？）應該不是他種的 吧！應該是他小兒子種的，‧‧‧‧一開始土地沒有耕種前 都是租給別人，所以他根本就不缺錢。‧‧‧‧（你有聽說 余正順有跟原告借錢過嗎？）我不知道。」（見本院卷第28 6 頁），又參以余正順確曾於86年間以其所有坐落屏東縣長 治鄉○○段000 地號土地向第一信用合作社抵押借款350 萬 元，設定最高限額480 萬元之抵押權予該合作社之事實，有 放款放出撥貸（代傳票）、取款憑條、異動索引、電子處理 前（重測前）人工土地登記簿謄本、93年12月29日屏東字第 243360號登記申請書全卷資料等件附卷可稽（見本院卷第15 5 、156 、254 至274 頁），及上開貸款，均由被告償還， 並已清償完畢之事實，有聯信商業銀行存摺影本（見本院卷 第157 至181 頁），足見余正順本身並無資金之需求，倘若 真有借款，亦均係為被告而借貸，然余正順於86年間業以上 開土地貸得350 萬元可供其及被告使用，該貸款之本息並由 被告按期償還，衡情被告應有固定收入供支應，余正順自無
再因被告而借貸之必要，則原告主張余正順於如附表編號1 至3 所示時間向其借款云云，要與常情不合，尚難採信。至 原告主張余正順曾陸續於82年間向陳大郎、劉成賢、陳建盛 借款95,000元、1 萬元、12萬元，顯然余正順當時確有資金 之需求云云，固據其提出陳大郎、劉成賢、陳建盛所持有之 本票或收據為憑，惟原告主張余正順向其借款之最早日期為 84年4 月19日，距余正順向陳大郎、劉成賢、陳建盛借款日 期已有2 年，尚不足以此證明余正順於84年間仍有借貸之需 求，從而即不能作為有利於原告之認定。
⒉原告固提出余正順89年5 月31日、91年3 月21日所簽發之本 票及存摺，證明余正順有向其借款15,000元及40萬元之事實 ，然：
⑴、原告主張曾於89年3 月17日提款後貸與余正順，雖提出中華 商業銀行綜合存款存摺為證（見本院卷第70頁），惟此僅能 證明原告有提領款項之事實，並不足以證明余正順確有於該 時間向原告借款，亦不能證明原告確有交付該款項於余正順 。又其既主張提款後即於當日或翌日即交付現金予余正順， 若欲取得本票為證，何以未於交付現金時即請余正順簽發本 票，而待逾2 個月後始請余正順簽發本票，此與常情及一般 經驗法則尚屬有違，原告以其持有如附表編號1 所示之本票 ，主張余正順曾向其借款15,000元，尚不足採信。⑵、原告主張曾於如附表編號2 所示各該日期提款後貸與余正順 ，雖提出第一信用合作社活期儲蓄存款存摺、長治郵局郵政 存簿儲金簿、中華商業銀行綜合存款存摺為憑（見本院卷第 63、65、67、71、73頁），然上開提領款項之事實，不足以 證明余正順曾於各該日期向原告借款及原告確有交付各該款 項於余正順，業據上述，且就余正順於91年3 月21日所簽發 之本票與如附表編號1 所示之本票對照以觀，依原告所述91 年3 月21日簽發之本票係彙整如附表編號2 所示6 筆借款而 來，然倘如原告所述，如附表編號1 所示之本票係余正順簽 發作為89年3 月17日借款之證明，其既於89年5 月31日已知 請余正順簽發本票作為借款之證明，為何未於89年9 月15日 、90年3 月20日借款後即請余正順簽發本票，反遲至91年3 月21日始彙整如附表編號2 所示6 筆借款而一次請原告簽發 40萬元之本票，實有違常情，原告依該本票主張余正順有向 其借款40萬元云云，亦不可採信。
⑶、按票據為無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸 關係始簽發，故簽發本票交付他人尚不足以證明與他人訂立 借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院86年度台 上字第2031號判決意旨參照）。本件原告上開提領款項之事
實，均不足以證明余正順曾於各該日期向原告借款及原告確 有交付各該款項於余正順，所提上開本票亦存有上開疑點而 難以認為係余正順借款後所簽發，原告持有被告簽發上開本 票及提領款項各事實，自不足以證明其與余正順有消費借貸 契約存在。
⒊原告主張曾於如附表編號3 所示各該日期提款後貸與余正順 ，固提出合作金庫商業銀行、中華商業銀行綜合存款存摺為 證（見本院卷第60、61、68頁），惟上開提領款項之事實， 不足以證明余正順曾於各該日期向原告借款及原告確有交付 各該款項於余正順，已據上述；原告又提出如附表編號3 所 示之字據，主張該字據是「承諾書」，可依此證明原告曾貸 款20萬元予余正順，然觀諸上開字據上記載「茲因借款新台 幣貳拾萬元，每月利息陸仟元於每月25日繳交若不能按時繳 交應賠雙倍本金不得異議」，並未記載20萬元係余正順先前 之借款，且尚另行就繳交利息之時間及違約金為約定，余正 順出具該字據，應係向貸與人借款時所出具，始為合理，且 依該字據內容，雖可證明余正順欲借款，然無從證明貸與人 業已交付金錢予余正順，原告主張該字據為承諾書，可證明 余正順已收受借款，消費借貸契約業已成立云云，並無可採 。況就該字據與91年3 月21日所簽發之本票對照以觀，依原 告所述該字據及上開本票借款之時間觀察，該字據係彙整如 附表編號3 所示日期即84年4 月19日、84年9 月8 日、88年 4 月19日而來，與上開本票所彙整如附表編號2 所示日期即 84年7 月8 日、同年9 月8 日、同年10月18日、87年6 月15 日、89年9 月15日及90年3 月20日，時間上有所重疊，以上 開日期均在91年前，倘若原告確於上開日期貸款予余正順， 為何不將全部借款彙整成一筆以簽發本票或字據？為何日期 交叉重疊而為計算？為何證明借款之方式不同（即各為本票 及上開字據）？為何僅該字據所載借款始約定利息及違約金 ？足徵原告執該字據主張其有貸款20萬元予余正順，應非可 採。
㈢、此外，原告復不能另行舉證證明余正順確曾向其借款，則其 請求被告加計法定遲延利息返還借款407,500 元，於法即屬 無據。又原告既不得依消費借貸及繼承之法律關係，請求被 告返還借款，則被告主張抵銷部分，即毋庸再加審究，附此 敘明。
六、綜上所述，本件原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被 告給付407,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年8 月13日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲
請已失所附麗，應併駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 邱淑婷
附表：
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│編號│日 期│原告主張余正順│備 註│
│ │ │借款之金額 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 1 │89年3 月17日│15,000元 │余正順簽發89年│
│ │ │ │5 月31日之本票│
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│ 2 │84年7 月8 日│2萬元 │余正順簽發91年│
│ ├──────┼───────┤3 月21日之本票│
│ │84年9 月8 日│4萬元 │ │
│ ├──────┼───────┤ │
│ │84年10月18日│18萬元 │ │
│ ├──────┼───────┤ │
│ │87年6 月15日│2萬元 │ │
│ ├──────┼───────┤ │
│ │89年9 月15日│6萬元 │ │
│ ├──────┼───────┤ │
│ │90年3 月20日│8萬元 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 3 │84年4 月19日│6萬元 │余正順簽立之91│
│ ├──────┼───────┤年7 月1 日字據│
│ │84年9 月8 日│6萬元 │ │
│ ├──────┼───────┤ │
│ │88年4 月19日│8萬元 │ │
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