臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第222號
原 告 龔建維
龔王月英
上二人共同
訴訟代理人 吳澄潔律師
複代理人 張錦昌律師
被 告 龔秀輝
訴訟代理人 陳純青律師
被 告 童韓阿亭
童麗端
童儒隆
童麗雀
童瑞昌
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國103 年7 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告龔秀輝應將屏東縣佳冬鄉○○段○○○地號土地所有權應有部分一七五九分之三六辦理所有權移轉登記與被告童韓阿亭、童麗端、童儒隆、童麗雀、童瑞昌保持公同共有。被告童韓阿亭、童麗端、童儒隆、童麗雀、童瑞昌應於辦理前項土地所有權移轉登記後，再將前開應有部分所有權辦理移轉登記與原告龔建維、龔王月英保持公同共有。
原告其餘之駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告除請求之基礎事實同一者或擴張減縮應 受判決事項之聲明者外，不得將原訴變更或追加他訴，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告依契 約及買賣之法律關係，原求為判決：㈠被告龔秀輝應將坐落 屏東縣佳冬鄉○○段000 地號土地（下稱系爭000 地號土地 ），應有部分36960/176188，及同段000 地號土地（下稱系 爭000 地號土地），應有部分34650/142162辦理所有權移轉 登記予原告二人以應有部分各1/2 保持共有；㈡被告龔秀輝 應將系爭000 地號土地，應有部分36/1759 辦理所有權移轉 登記與被告童韓阿亭、童麗瑞、童儒隆、童麗雀、童瑞昌（ 下稱被告童韓阿亭等5 人）共有；被告童韓阿亭等5 人應於 辦理上開所有權移轉登記後，將上開應有部分36/1759 辦理 所有權移轉登記與原告龔建維、龔王月英以應繼分比例保持 公同共有。復於民國103 年7 月28日以書狀變更上開聲明為
：
㈠被告龔秀輝應將系爭000土地如附圖一所示編號D （面積 4.1 平方公尺）、編號E （面積322.58平方公尺），及系 爭000 地號土地如附圖一所示編號H （面積0.23平方公尺 ）及編號F （面積230.95平方公尺）之土地辦理所有權移 轉登記與原告以應繼分比例保持共有；㈡被告龔秀輝應將 系爭000 地號土地應有部分36/1759 辦理所有權移轉登記 與被告童韓阿亭等5 人以應繼分比例保持公同共有。被告 童韓阿亭等5 人應於辦理前項土地所有權移轉登記後，再 將上開應有部分辦理所有權移轉登記予原告二人以應繼分 比例保持公同共有（見本院卷二第205 頁）。原告上開變 更，核屬基於同一契約及買賣關係之原因基礎事實所為擴 張應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許。
二、被告童韓阿亭等5 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、系爭000 地號、000 地號土地，原為訴外人即原告祖父龔庚 連所有。龔庚連於69年5 月31日訂立「兄弟分配同意書」（ 下稱69年分配協議書），將系爭2 筆土地分配與其子即訴外 人龔東明、龔東立、龔東霖、龔秀美、龔秀玉、龔東泉及被 告龔秀輝。因當時農地共有登記受法令之限制，而約定先由 被告龔秀輝登記為系爭2 筆土地之所有權人，待至法令允許 後，再由被告龔秀輝無條件辦理所有權移轉登記與龔東明及 其他兄弟姊妹。龔東明分得與龔秀玉相鄰之系爭312 地號土 地約369.6 平方公尺及000 地號土地約346.5 平方公尺面積 。嗣龔東明發覺其實際於系爭2 筆土地占用位置與上開分配 協議書位置不符，即於74年1 月11日偕同被告龔秀輝與其他 兄弟姊妹於屏東縣佳冬鄉調解委員會調解，並在該委員會主 席見證下，再次訂立「兄弟建地分配同意書」（下稱74年同 意書），重新確認各兄弟姐妹之分配位置，各人均於同意書 上用印。惟被告龔秀輝迄今未依74年同意書之約定，將原屬 龔東明所有之部分辦理移轉所有權登記，嗣龔東明於95年6 月30日過世，由原告龔建維、龔王月英繼承其權利，爰依74 年同意書之契約法律關係，提起本件訴訟請求被告龔秀輝應 將原分配與龔東明之位置及面積辦理所有權移轉登記與原告 公同共有。
㈡、龔庚連於69年分配協議書做成後，將所餘系爭312 地號土地 中應有部分36/1759 （面積0.00129 公頃）出售與訴外人龔 阿任，龔阿任再出售與訴外人童坤德，被告龔秀輝於上開2 份買賣契約中均擔任見證人，同意待日後法令允許分割時， 無條件由其履行所有權移轉登記義務。嗣童坤德再將所購得 之應有部分出售與龔東明。惟被告龔秀輝迄今未依約移轉所 有權登記與童坤德，致龔東明亦無法取得上開應有部分之所 有權。嗣童坤德、龔東明分別於90年4 月22日、95年6 月30 日過世，而由被告童韓阿亭等5 人及原告各自繼承上開童坤 德及龔東明本於買賣契約所生之請求權。今被告童韓阿亭等 5 人未行使上開對被告龔秀輝之權利，致原告依買賣契約所 生之所有權移轉請求權有受損害之虞，爰代位被告童韓阿亭 等5 人之所有權移轉請求權而提本件訴訟，請求被告龔秀輝 應履行上開義務，並於被告龔秀輝履行後，由原告依買賣契 約之法律關係，請求被告童韓阿亭等5 人將受移轉所有權之 應有部分，再移轉登記與原告2 人。
㈢、綜上，原告依74年同意書及買賣之法律關係提起本件訴訟， 並聲明：㈠被告龔秀輝應將系爭312 土地如附圖一所示編號 D （面積4.1 平方公尺）、編號E （面積322.58平方公尺） ，及系爭330 地號土地如附圖一所示編號H （面積0.23平方 公尺）及編號F （面積230.95平方公尺）之土地辦理所有權 移轉登記與原告以應繼分比例保持公同共有；㈡被告龔秀輝 應將系爭000 地號土地應有部分36/1759 辦理所有權移轉登 記與被告童韓阿亭等5 人以應繼分比例保持公同共有。被告 童韓阿亭等5 人應於辦理前項土地所有權移轉登記後，再將 上開應有部分辦理所有權移轉登記予原告二人以應繼分比例 保持公同共有等語。
二、被告龔秀輝之抗辯：
㈠、龔庚連確實訂有69年分配協議書，伊願意依該協議將龔東明 就系爭土地之部分所有權移轉登記與原告二人，惟伊否認74 年同意書之真正，伊未於該同意書上親自或授權他人用印， 該印章亦與伊平日所用印鑑章不同。且74年同意書所列到場 之人龔東立亦不知該同意書之存在，是該同意書並非真實。 又龔東明於69年分配協議做成後，始於77、78年間興建房屋 ，建造面積更部分占用系爭000 地號土地，已逾69年分配協 議書所應受分配位置，並無原告所主張因龔東明實際占用位 置與69年分配協議不符而需簽訂74年之同意書之情形，故74 年之同意書顯屬偽造，伊無依74年同意書履行之義務，原告 二人執該74年同意書請求伊應移轉所有權登記，並無理由等 語置辯。
㈡、另伊不爭執龔東明與童坤德間就系爭000 地號土地之應有部 分36/1759 訂有買賣契約之事實，伊亦願依約移轉該部分所 有權登記與原告，是原告二人即無以訴請求之必要，其起訴 並無權利保護必要等語置辯，並聲明：原告之訴除第二項請 求外駁回。
三、被告童韓阿亭等5 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀陳述。
四、不爭執暨爭執事項
㈠、下列事項為原告及被告龔秀輝所不爭執，並有系爭2 筆土地 之謄本、69年分配協議書、買賣契約、戶籍謄本、繼承系統 表等在卷可證（見本院卷一第19至22頁、25至27頁、34頁、 47至52頁），堪信為實在。
1 、坐落屏東縣佳冬鄉○○段000 地號、000 地號土地，原為龔 庚連所有，並於69年3 月12日以贈與為原因移轉所有權登記 為被告龔秀輝所有。
2、 69年5 月31日龔庚連與被告龔秀輝、原告之被繼承人龔東明 及訴外人龔東霖、龔東立、龔東泉、龔秀玉等子女就系爭土 地簽訂有「兄弟分配同意書」，並劃分各人之分配位置。被 告龔秀輝並應於法令開放農地分割限制時，辦理分割登記予 其他兄弟，所需費用由其他兄弟負擔。系爭土地分配後之剩 餘部分由龔庚連保留所有權。
3、 70年10月13日，龔庚連將系爭312 地號土地之所有權應有部 分36/175出售與龔阿任；74年10月3 日，龔阿任復將前開買 受部分出售與童坤德；82年1 月7 日，童坤德再將前開買受 部分出售與龔東明。
4、 龔東明於95年6 月30日去世，由原告龔王月英及龔建維二人 繼承。
5、 童坤德於90年4 月22日去世，由被告童韓阿亭、童麗瑞、童 儒隆、童麗雀、童瑞昌等五人繼承。
㈡、爭執事項：
1、 被告龔秀輝有無於74年1 月11日簽訂「兄弟建地分配同意書 」？如有，該同意書是否具取代69年5 月31日所簽訂之「兄 弟分配同意書」之效力？
2、 原告請求被告龔秀輝依74年1 月11日之兄弟建地分配同意書 履行所有權移轉登記義務，有無理由？
3、 原告代位請求被告龔秀輝依買賣關係移轉系爭000 地號土地 應有部分36/1759 所有權登記與被告童韓阿亭、童麗瑞、童 儒隆、童麗雀、童瑞昌等五人公同共有，有無理由？原告請 求被告童韓阿亭、童麗瑞、童儒隆、童麗雀、童瑞昌等五人 依買賣關係移轉系爭000 地號土地應有部分36/1759 所有權
登記與原告二人共有，有無理由？
五、得心證之理由
㈠、74年同意書是否真正而取代69年分配協議書？被告龔秀輝是 否有依該同意書移轉系爭2 筆土地所有權之義務？1、 按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。又民事訴訟法第 358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按 指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指 印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人 證明者，始得適用（最高法院98年度台上字第1458號判決意 旨參照）。原告以74年同意書主張被告龔秀輝有依約履行所 有權移轉登記之義務，然被告龔秀輝否認74年同意書之真正 ，抗辯伊不知74年同意書之存在，亦未親自或授權他人蓋印 ，依上開說明，應由原告就74年同意書之真正負舉證責任。2、 經查，龔庚連曾於69年就系爭000 、000 地號土地訂立分配 協議書，兩造對該協議之真正及內容並不爭執。又依69年分 配協議書及略圖內容可知，龔東明、龔東立、龔東霖、龔東 泉、龔秀美、龔秀玉及被告龔秀輝之分配面積及位置為：「 各人應得建地。依照末尾另圖取得每間寬15台尺，附帶壁路 在內，坪數多出不得異議。於扣除龔秀玉應得之1 分地外， 由南至北依序分配位置為：龔東明（2 間）、龔東立（2 間 ）、龔東霖（1 間）、龔秀輝（3 間，1 間由龔秀輝向龔庚 連價購，2 間分配取得）、龔東霖（2 間）、龔秀美（1 間 ）、龔東泉（2 間），每人每間為15台尺之寬度（見本院卷 一第19至20頁反面）。而原告所主張74年同意書內容除第一 條與上開69年分配協議書內容相同外，各人所分配之位置為 「龔秀輝現有住宅南邊部分，依序龔秀輝應得1 間、龔東霖 應得2 間、最南邊為龔秀玉應得1 分地。其中剩餘部分歸以 龔東明與龔東立共同應得；龔秀輝現有住宅北邊部分依序龔 秀輝應得1 間、龔東霖應得2 間、龔秀美應得1 間、龔東泉 應得2 間」（見本院卷一第23、24頁），是互核69年分配協 議書與74年同意書內容可知，龔東霖於74年同意書中總共獲 得4 間，龔秀玉1 分地北側起至龔東霖之間土地由龔東明、 龔東立一同取得，該部分土地並無明確劃分2 人之位置及寬 度。基此，龔東明因69年協議、74年同意書所分配位置之基 準點不同，而生前後應取得之土地及面積變動之結果。3、 證人龔東霖於本院審理時證稱：「70幾年時有在佳冬調解， 龔秀輝當時不要把地給龔東明，所以才去調解。龔秀輝當時 有去調解系爭土地的問題。我有一個大姐有留一分地，其他 的土地就是龔東明跟龔東立分，同意書是調解委員寫的，簽
名是調解委員寫上各人的名字，我們才在各人名字下面蓋章 ，本院卷24頁的附圖就是當初我們調解完同意分的方式，我 確定龔秀輝有到場，並自己帶印章去蓋章。我當時賣土地時 ，我大哥龔秀輝分得部分已經蓋了房子，我個人土地分得位 置沒有改變；龔東立也有去，他也是拿自己的印章去那裡蓋 章」等語（見本院卷一第153 至155 頁）。然其此部分證述 與證人龔東立於本院證稱：「我有於69年簽署土地分配同意 書，74年我不知道有無調解，我沒有去；我現在才知道74年 調解委員會的事情，我連蓋印章的事情都不知道，我不知道 為何有我的印章，我沒有參加過；我跟龔東明分配土地，就 是依照我父親當時的分法，扣除我大姐龔秀玉在路尾330 地 號土地，我們兄弟分的是312 地號土地。龔秀玉過來是龔東 明，過來是我，再過來是龔東霖賣給龔東泉，再過來是龔秀 輝用錢跟我爸爸買的，再過是龔秀輝自己的。我們分配時龔 東霖還沒賣給龔東泉」等語相悖（見本院卷一第156 至157 頁），已難證明74年同意書做成時，被告龔秀輝、龔東立確 實在場並同意內容。且依74年同意書內容，龔東霖受有共計 4 間之分配，業如前述，已逾其在69年分配協議書所受分配 間數，故74年同意書真正與否攸關龔東霖之利益增減，在其 具利害關係下，其所證被告龔秀輝曾於74年調解時到場之證 詞，已難盡信。
4、 另如附圖一E 、F 部分為龔東明所興建乙節，經原告陳述在 卷，然依證人龔東霖所證，龔東明係於74年同意書做成後， 其始依所分配之位置而興建房屋及圍牆等語（見本院卷一第 155 頁），而上開房屋亦係於89年7 月起課徵房屋稅，有屏 東縣政府稅務局房屋稅資料在卷可按（見本院卷二第32頁） ，是無證據證明龔東明於69年分配協議書做成時已占用系爭 2 筆土地，而發生占用位置與69年分配協議書內容不符，因 而需再做成74年同意書之必要。又原告所主張請求所有權移 轉登記之附圖編號D 、E 、H 、F 部分面積土地，寬度為22 .62 公尺（即附圖一編號1 至2 之距離），已與74年同意書 第一項「每人所分得每間15台尺面寬之寬度」之條款扞格（ 計算式：1 台尺約等於30.3公分，15台尺等於454.5 公尺， 為4.54公尺，龔東明分得2 間，應僅得9.08公尺），更侵占 至龔東立所應有之位置，龔東立實無於同意之理，益徵74年 同意書之真實性薄弱。
5、 原告雖又主張龔東霖曾將74年同意書歸屬於龔東霖之部分出 售與楊日山及蔡景泰，被告龔秀輝亦同意將龔東霖所出售部 分移轉所有權登記與楊日山，並於蔡景泰之買賣契約書上以 出賣人名義蓋章，可證被告龔秀輝知悉並同意74年同意書之
內容。且與蔡景泰之買賣契約書亦蓋有與74年同意書相同之 被告龔秀輝印章，足證74年同意書應屬真正等語，並提出蔡 景泰之買賣契約書為證（見本院卷一第95、96頁）。然查：①、楊日山曾因上開與龔東霖之買賣契約而於101 年起訴請求被 告龔秀輝應移轉系爭312 地號土地應有部分之所有權，其所 請求移轉之標的亦為69年分配協議書所分配與龔東霖之位置 ，嗣被告龔秀輝亦同意依69年分配協議書為移轉所有權登記 而與楊日山而調解成立等情，有起訴狀及調解筆錄在卷可按 （見本院卷72至78頁、85頁）。是在龔東霖於69年、74年所 受分配位置不同下，倘被告龔秀輝曾同意74年之同意書內容 ，楊日山應會以該74年同意書為請求，以維權益，其竟仍以 69年分配協議書為起訴，則74年同意書之真正，不無可疑。②、另本院將69年分配協議書、74年同意書、及蔡景泰之買賣契 約書正本送法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定被告印文 是否出於同一顆印章，經該實驗室以重疊比對法鑑定結果為 上開三份文書被告之印文彼此不同，並非出於同一個印章乙 節，有該實驗室調科貳字第00000000000 號鑑定書附卷可參 （見本院卷二第116 頁），是原告所主張被告龔秀輝於蔡景 泰之買賣契約書之印章與74年同意書印章同一，而可認被告 龔秀輝同意74年同意書等語，已不成立。證人蔡景泰雖證稱 伊確有與龔東霖為系爭312 土地買賣，並由被告龔秀輝到場 自行蓋印等語（見本院卷二第77頁），然依卷附買賣契約及 略圖並無從判斷龔東霖所出售之部分係69年或74年所分配， 是縱該買賣契約為被告龔秀輝所親簽，在該印文與74年同意 書印文岐異下，要無逕認被告龔秀輝知悉並同意74年同意書 內容。
③、再龔東泉之繼承人即龔潘春對、龔基源、龔惠萍、龔惠君亦 於101 年起訴請求被告龔秀輝應依69年分配協議將原屬龔東 泉部分移轉所有權登記乙情，有起訴狀1 份在卷可按（見本 院卷一第80至83頁），是龔東泉之繼承人並非以74年同意書 向被告龔秀輝請求，益徵原告所主張74年同意書係經被告龔 秀輝及其他兄弟姐妹協調同意後所簽立乙情，顯難採信。6、 龔庚連與訴外人陳清道曾於65年1 月7 日成立買賣契約，雙 方於買賣契約標的欄部分載明：「買賣標的物：屏東縣○○ 段0 ○000 地號土地（即重測後000 地號）、0.6 公畝以上 全部，但土地位置在屏東縣○○段0 ○000 地號土地（即重 測後000 地號土地，道路邊寬13.7公尺，以後政府細部開放 可辦理分割登記之時，甲（即陳清道）乙方（即龔庚連）無 條件提出交換登記以符合實地土地位置」，有買賣契約乙份 在卷可證（見本院卷二第160 、161 、162 頁）。又將上開
買賣契約內容及附圖二、三對互對照，可知陳清道係以其所 有之0-000 、000 （即重測後000 、000 地號）地號土地與 龔庚連交換0-000 地號土地、寬13.7公尺，共計0.6 公畝土 地之面積。而為履行上開契約，被告龔秀輝曾與陳清道之子 即證人劉金成前往辦理土地所有權移轉登記，因系爭000 地 號土地及000 、000 地號土地有劉金成、訴外人龔恒嘉、林 素秋等3 人之建物各自占用，為使各人建物坐落位置與土地 地號與各人現況占用相符，而與訴外人林素秋等3 人將系爭 000 地號土地及000 、000 地號土地為分割及合併，將000 地號土地分割為000-0 至-0；000 地號土地分割為000 、00 0-0 、000-0 等3 筆土地；000 地號土地分割為000 、000- 0 、000-0 等3 筆土地，並由證人劉金成取得000-0 、000 、000-0 合計共602.36平方公尺土地等情，業據證人劉金成 、陳瓊雪到庭證述明確（見本院卷二第156 至157 、200 至 202 頁），核與證人劉金成所提出之所有權移轉契約、買賣 契約及上開3 筆土地之異動索引內容相符（見本院卷二第86 至98頁、160 至182 頁），上開事實，應無疑義。7、 原告主張：①被告龔秀輝於為其父履行上開與陳清道之買賣 契約義務而為交換登記過程中，未分割前000 地號土地扣除 應給付劉金成之85.35 平方公尺外，尚有餘517.01平方公尺 （即331-1 、331-2 面積），依前述買賣契約規定，應該登 記與龔庚連並做為龔庚連分配與子女之土地範圍內，然被告 竟於交換後將其中000-0 土地登記與其子訴外人龔恒嘉，由 此可證龔庚連所有應列入土地分配之部分，已遭被告龔秀輝 及其子侵吞入己，是如依原告所主張該所餘517.01平方公尺 土地應登記回龔庚連，而為分配於龔秀玉1 分地範圍內，該 1 分地之範圍應自000-0 地號土地南方地籍線為起算。②且 與陳清道交換之0-000 部分與○○段0-000 部分間尚有一部 分三角形即附圖二編號a 之區域屬龔庚連所有，附圖二所示 0-000 、0-000 地號編號b 、c 土地亦有提供與陳清道交換 之土地，應同屬龔庚連之土地而均屬龔秀玉1 分地範圍內。 從而，分配與龔秀玉之一分地範圍應是系爭000-0 土地最南 邊起算之一分地，而非如被告所主張自佳農段312 、330 地 號土地邊界線往南起算一分地，龔庚連於69分配協議書所劃 分位置確屬有誤，原告現時所占用之位置之面積始為正確而 符合74年同意書內容。③另龔東明占用上開位置已久，若占 用位置非大家所同意，早以引起爭議自無從讓其占用長達此 段時間，是以，該74年同意書應為真正等語。然查：①、依69年分配協議書之略圖（見本院卷一第21頁），龔庚連分 配與龔秀玉之一分地均在12台尺私有道路之上，於龔東立所
分配位置右側，基準線水平延伸，為一完整形狀之土地。而 如附圖二原0-000 地號土地編號a 之位置間尚存在與陳清道 交換之土地（即附圖三鈄線面積），若將編號a 部分計入1 分地範圍內，實將造成該1 分地割裂二處之結果，與上開69 年分配協議書圖示已有不符。
②、又依附圖二所示，龔庚連向陳清道換得之土地為斜線部分， 除斜線範圍外，0-000 部分、0-000 部分（即重測後○○段 000 、000 土地）留白面積並非上開契約交換土地之範圍內 。換言之，上開留白部分仍屬原所有權人陳清道所有，嗣後 由劉金成繼承之，龔庚連及其繼承人應不得持上開契約，就 留白部分主張有交換登記之權利。復以該附圖三與本件地籍 圖謄本加以比對（見本院卷二第86頁），上開留白部分位置 即屬現在分割後000-0 、000-0 之土地，是69年當時龔庚連 對上開部分並無請求交換之權利，實無可能將上開部分納入 做為69年分配協議書中龔秀玉所分配之1 分地範圍內，原告 主張龔恒嘉所取得000-0 土地面積亦屬龔秀玉1 份地範圍， 並不可採。至龔恒嘉可取得上開土地之所有權，乃因龔庚連 所受交換0-000 、0-000 地號土地（即重測後000 、000 ） 遭林素秋等三人占用，為使現況與土地位置相符而於交換後 ，調整所有權至000-0 土地而生之結果，業據證人陳瓊雪到 庭證述明確（見本院卷二第202 頁），此項調整非龔庚連分 配時所可預見，自與69年分配協議書1 分地範圍無關。③、另原告現時所占用之房屋及圍牆即為附圖一編號E 、F 之範 圍內，業據本院勘驗明確（見本院卷二第49頁）。如原告所 主張附圖二a 、b 、c 部分均屬龔庚連所有而為龔秀玉1 分 地範圍內，則上開3 部分面積為2,650 平方公尺，加計如附 圖一系爭330 地號未經龔東明占用之編號G 、K 部分面積已 達3462.31 平方公尺（計算式：2650＋738.74＋73.57=3462 .31 ），亦已逾1 分地（1,000 平方公尺）之面積，益證龔 庚連並無將陳清道提出交換之土地面積做為龔秀玉1 分地範 圍內。從而，原告主張龔秀玉1 分地範圍認定有誤，原告占 用範圍正確，亦無占用龔秀玉1 分地範圍等語，自無足取。④、另龔東泉之繼承人均以69年分配協議書請求被告移轉所有權 登記，被告龔秀輝並同意依該協議而為履行，是未遭影響利 益之人，自不會對龔東明或原告為任何主張。且他人未主張 權利與原告之權利是否真實存在仍屬二事，要無因他人未行 使權利逕自推論原告所主張74年同意書之請求權存在。原告 此部分主張，亦難憑採。
㈡、原告可否代位被告童韓阿亭等5 人請求被告龔秀輝移轉系爭 000 地號土地應有部分36/1759 所有權（下稱系爭應有部分
），再請求被告童韓阿亭等5 人就受移轉部分再移轉所有權 與原告？
1、 原告主張龔庚連前將系爭應有部分出售與龔阿任（下稱甲買 賣契約），龔阿任再出售與童坤德（下稱乙買賣契約），被 告於上開兩買賣契約中均擔任見證人，同意待日後法令允許 分割時，無條件配辦理所有權移轉登記，而為龔庚連、龔阿 任負擔所有權移轉登記之義務，嗣童坤德再將其購得上開持 分土地出售與龔東明（下稱丙買賣契約）等語，並提出3 份 買賣契約書為證（見本院卷一第30至33頁），被告對此並不 爭執，堪信童坤德已因乙買賣契約而取得對被告龔秀輝請求 系爭應有部分所有權移轉登記之權利。
2、 被告雖抗辯被告龔秀輝同意原告起訴之請求，伊願意移轉系 爭應有部分所有權，原告起訴並無權利保護必要等語。然系 爭000 地號土地登記為被告龔秀輝所有，有系爭土地登記謄 本在卷可稽，是被告龔秀輝雖於原告起訴後同意原告此部分 請求，然此部分亦涉及被告童韓阿亭之權利，於本件判決前 ，被告童韓阿亭等5 人尚可能對原告主張之此部分事實有所 爭執，難謂原告起訴並無權利保護必要。且本件於言詞辯論 終結前，被告龔秀輝均未偕同被告童韓阿亭等5 人或原告進 行移轉所有權登記之行為，則其履行與否及時間猶有未定， 原告自有提起本件訴訟以求得執行名義以實現權利之必要， 是被告抗辯原告此部分起訴無權利保護必要，並不可採。3、 又查土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割 及移轉為共有之規定，均於89年1 月28日經修法刪除生效， 顯見甲、乙、丙之買賣契約書所約定當時不能給付之情況業 已排除，龔東明已可向出賣人童坤德請求上開應有部分之所 有權移轉登記。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外 ，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第 1 項定有明文。本件被告童韓阿亭等5 人為童坤德之繼承人 ，依法自應繼承童坤德基於上開乙買賣合約書向被告龔秀輝 請求所有權移轉登記之權利，今被告童韓阿亭未行使上開權 利，致原告所自龔東明處繼承取得之所有權移轉登記請求權 無法實現，而有受損害之虞，自可為保全其上開債權而代位 向被告龔秀輝請求將系爭應有部分所有權移轉登記與被告童 韓阿亨等5 人保持公同共有。並依丙買賣契約之法律關係， 請求被告童韓阿亭等5 人將受被告龔秀輝移轉之部分移轉登 記與原告2 人保持公同共有，原告上開主張，均屬有據。六、綜上所述，原告無法舉證證明74年同意書真正，則其主張該 份同意書取代69年分配協議書，被告龔秀輝有依約履行所有 權移轉登記之義務，洵屬無據。另原告依買賣契約法律關係
代位主張被告龔秀輝應依甲、乙買賣契約移轉系爭應有部分 與被告童韓阿亭等5 人保持公同共有，再由被告童韓阿亭將 系爭應有部分移轉與原告保持公同共有，為有理由，應予准 許。另系爭應有部分所有權移轉登記後屬童坤德、龔東明之 遺產，於遺產分割前並無實際應有部分存在，故僅須於移轉 登記後令被告童韓阿亭等五人及原告等保持公同共有即足。 另各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文， 本件原告訴之聲明第二項部分因被告童韓阿亭、龔秀輝未自 行履行，致原告仍有起訴請求之權利保護必要，業如前述， 而被告童韓阿亭、龔秀輝就此部分敗訴，依上開規定，自應 共同負擔此部分訴訟費用，被告龔秀輝此部分抗辯，並無理 由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 林依靜