臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第532號
原 告 鍾慶祝
訴訟代理人 鄧國璽律師
被 告 林金章
訴訟代理人 李偉如律師
複 代理人 孫嘉男律師
被 告 林悅雄
林瑞妙
林瑞玉
林瑞美
林志明
林碧連
林淑惠
林碧桃
當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103 年7 月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣車城鄉○○段○○○○地號如附圖編號Ａ磚造空地面積二六點一六平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面積八九點二三平方公尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積六點八四平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告應將坐落屏東縣車城鄉○○段○○○○○○地號如附圖編號Ａ磚造空地，面積○點三一平方公尺土地交還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。本判決予原告以新臺幣貳拾肆元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣柒拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件被告林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明、林碧連、林淑 惠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所 列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：．．五、該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」 民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。查本件原告起 訴時僅以「林金章」一人為被告（見本院卷第1 頁），嗣於 訴訟中被告林金章抗辯坐落屏東縣車鄉○○段0000○0000○ 0 地號土地上之門牌號碼為「屏東縣車城鄉○○路0 號」未
辦保存登記建物，為被告林金章之母林潘阿妹出資興建，於 林潘阿妹於民國68年2 月10日死亡後，由林金章、林悅雄、 林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明（因林潘阿妹長女林碧珠 於90年1 月30日死亡，由林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明 再轉繼承）、林碧連、林淑惠（因林潘阿妹次子林金茂於64 年12月1 日死亡，由林金茂之女林淑惠代位繼承）、林碧桃 等人繼承，則上開建物既因被告等九人繼承取得而屬公同共 有，則原告提起所有物返還請求權及不當得利請求權對公同 共有人即被告等人必須合一確定，則依上開規定，原告於訴 訟進行中追加被告林悅雄、林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志 明、林碧連、林淑惠、林碧桃並將聲明更正為：㈠先位之訴 ：被告林瑞妙等九人應將坐落屏東縣車城鄉○○段0000地號 編號Ａ磚造空地面積26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房 面積89.23 平方公尺及編號Ｃ一層磚造平房面積6.84平方公 尺之未辦保存（原告誤載為「留」）登記之地上物拆除，並 將土地返還原告；被告林瑞妙等九人應將坐落屏東縣車城鄉 ○○段000000地號編號Ａ磚造空地，面積0.31平方公尺（原 告誤載為「司」）交還原告；被告林瑞妙等九人應給付原告 新臺幣（下同）27,300元，及自101 年9 月6 日起至清償日 止，按周年利率百分之五計算之利息; 被告林瑞妙等九人應 自101 年9 月7 日起至返還系爭土地之日止，按月給付1,82 0 元予原告；原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明： 被告林瑞妙等九人應自100 年5 月6 日起至返還系爭土地之 日止，按月給付1,820 元予原告；原告願供擔保請准宣告假 執行等語（見本院卷三第61、62、85頁，本院卷二第48、49 頁），則依上開規定，原告訴之追加即屬合法，應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠先位之訴：緣原告於100 年4 月14日因向鈞院執行處拍得上 開1332、1332-1地號土地而取得權利移證書，並於100 年5 月6 日移轉登記為原告所有，詎上開土地上有林潘阿妹所興 建門牌號碼為「屏東縣車城鄉○○路0 號」之未辦保存登記 及增建之建物（即如上開1332地號土地上附圖Ａ磚造空地面 積26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面積89.23 平方公 尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺附圖Ａ部 分面積27平方公尺，上開1332-1地號土地上編號Ａ磚造空地 面積0.31平方公尺），因林潘阿妹於68年2 月10日死亡後， 由林金章、林悅雄、林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明（因 林潘阿妹長女林碧珠於90年1 月30日死亡，由林瑞妙、林瑞 玉、林瑞美、林志明再轉繼承）、林碧連、林淑惠（因林潘
阿妹次子林金茂於64年12月1 日死亡，由林金茂之女林淑惠 代位繼承）、林碧桃等人繼承，惟上開建物占用上開1332、 1332-1地號土地並無法律上之權源，為此本院所有物返還請 求權，請求被告拆除上開建物並返還占用土地。又被告等九 人繼承上開建物無權占用上開1332、1332-1地號土地，可獲 得相當租金之利益，爰依不當得利法律關係，請求被告等九 人應給付原告自100 年5 月6 日取得上開二筆土地時起至10 1 年9 月6 日止，共15個月之可獲得相當租金利益27,300元 【〔（上開1332地號土地申報地價1,760 元×面積123.76平 方公尺）+ （上開1332-1地號土地申報地價1,520 元×面積 0.38平方公尺）×年利率10% ÷12=1,820元〕，即被告每月 可獲得相當租金利益為1,820 元，15個月，即1,820 元×15 =27,300 元】及法定遲延利息，另自101 年9 月7 日起至返 還上開占用土地之日止，按月給付相當租金利益1,820 元予 原告。
㈡備位之訴：倘認被告等抗辯，上開未辦保存登記建物占用上 開1332、1332-1地號土地，依民法第425 條之1 第1 項規定 ，推定土地與其上建物間有租賃關係存在，則因兩造對於租 金無法協議，依同法民法第425 條之1 第2 項規定，請求法 院核定租金，而租金計算方式亦與上同，即每月1,820 元， 故被告等九人應給付原告自100 年5 月6 日取得上開二筆土 地時起至101 年9 月6 日止，共15個月之可獲得相當租金利 益27,300元，及自101 年9 月7 日起至返還上開占用土地之 日止，按月給付租金1,820 元予原告。
㈢訴之聲明：①先位之訴：被告林瑞妙等九人應將坐落屏東縣 車城鄉○○段0000地號編號Ａ磚造空地面積26.16 平方公尺 、編號Ｂ一層磚造平房面積89.23 平方公尺及編號Ｃ一層磚 造平房面積6.84平方公尺之未辦保存登記之地上物拆除，並 將土地返還原告；被告林瑞妙等九人應將坐落屏東縣車城鄉 ○○段000000地號編號Ａ磚造空地，面積0.31平方公尺交還 原告；被告林瑞妙等九人應給付原告27,300元，及自101 年 9 月6 日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息； 被告林瑞妙等九人應自101 年9 月7 日起至返還系爭土地之 日止，按月給付1,820 元予原告；原告願供擔保請准宣告假 執行。②備位聲明：被告林瑞妙等九人應自100 年5 月6 日 起至返還系爭土地之日止，按月給付1,820 元予原告；原告 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告林瑞玉、林碧連、林淑惠均未於言詞辯論期日到場，亦 未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告林瑞妙、林瑞美、林志明未於最後言詞辯論期日到場， 然依其等之前到場所為之陳述略以：上開土地及房屋原同屬 一人所有，應有租賃關係存在等語置辯，並聲明：原告之訴 及假執行之聲請均駁回。
㈢被告林金章、林悅雄、林碧桃則以：
①先位之訴：緣重測前屏東縣車城鄉○○段000 地號土地， 林潘阿妹於54年3 月22日取得共有，嗣重測前477 地號土 地，於65年12月11日分割增加重測前車城段477-2 地號土 地，此二筆土地乃與重測前477 地號土地維持相同之共有 關係，而上開重測前477 地號土地，於67年12月11日分割 增加重測前車城段477-3 至477-10地號8 筆土地，此八筆 土地乃與重測前477 地號維持相同之共有關係，於68年2 月10日林潘阿妹於過世，上開10筆土地由被告林金章繼承 應有部分，又於70年5 月20日因共有物分割，被告林金章 單獨取得重測前477-9 地號土地所有權並於70年7 月1 日 辦理登記，再於92年12月10日地籍重測，重測前車城段47 7-9 地號土地，變更為○○段0000地號，另於92年12月18 日自○○段0000地號逕為分割出○○段000000地號土地。 又林潘阿妹於取得重測前477 地號土地應有部分後，即徵 得當時共有人同意或達成分管協議，由林潘阿妹於重測前 477 地號土地上建築門牌號碼為屏東縣車城鄉○○路0 號 之建物，經上開土地異動後，門牌號碼為屏東縣車城鄉○ ○路0 號之房屋部分則由被告林金章、林悅雄、林瑞妙、 林瑞玉、林瑞美、林志明、林碧連、林淑惠、林碧桃等人 繼承，而該房屋所坐落之1332、1332-1地號土地則由被告 林金章繼承，則依民法第425 條之1 第1 項規定之法理， 於林潘阿妹死亡發生繼承時，繼承取得土地之人應同意繼 承房屋之人繼續使用土地，而有租賃關係存在，則嗣後再 取得上開建物坐落土地之人即原告，亦應承繼此義務，故 原告請求被告拆除房屋即無理由。又被告等人繼承之房屋 占用上開土地，既有租賃關係存在，即非無法律上之原因 ，予是原告依不當得利請求被告給付可獲得相當租金之利 益，亦無理由。
②備位之訴：本件被告繼承之房屋地處偏鄉，衡量四周交通 、經濟之情形，應以周年利率10% 計算租金，誠屬過高， 應以周年利率5%始為合理。
③聲明：原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項有權利移轉證書、課稅明細表、房屋平面圖、繼承 系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、異動索引表、複丈成果
圖可證（見本院卷一第6 、54、55-74 、140-163 頁、本院 卷二第59、60、66-162頁、本院卷三第39、40頁），並為兩 造所不爭執，應信為真實，可為判決之基礎：
㈠重測前屏東縣車城鄉○○段000 地號土地，於54年3 月22日 林潘阿妹取得共有；又重測前477 地號土地，於65年12月11 日分割增加重測前車城段477-2 地號土地，再於67年12月11 日分割增加重測前車城段477-3 至477-10地號等八筆土地， 上開10筆土地仍繼續維持共有關係。因於68年2 月10日林潘 阿妹於過世，上開10筆土地林潘阿妹之應有部分由被告林金 章繼承，而於70年5 月20日因上開10筆共有物分割，由被告 林金章單獨取得重測前477-9 地號土地所有權，並於70年7 月1 日辦理登記。另於92年12月10日辦理地籍圖重測，重測 前車城段477-9 地號土地，變更為○○段0000地號，又於92 年12月18日自○○段0000地號逕為分割出○○段000000地號 土地。
㈡原告於100 年4 月14日因向本院執行處拍得上開1332、1332 -1地號土地而取得權利移證書，並於100 年5 月6 日移轉登 記為原告所有。又其中上開1332地號如附圖編號Ａ磚造空地 面積26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面積89.23 平方 公尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺，上開 1332-1地號如附圖編號Ａ磚造空地，面積0.31平方公尺等土 地，合計面積為122.54平方公尺之土地均未辦理點交。 ㈢上開1332、1332-1地號土地上未辦保存登記之門牌號碼為屏 東縣車城鄉○○路0 號之一層建物面積28.8平方公尺，原為 林潘阿妹所興建，現在該一層建物於上開1332地號如附圖編 號Ａ磚造空地面積26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面 積89.23 平方公尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積6.84平 方公尺，於上開1332-1地號如附圖編號Ａ磚造空地，面積0. 31平方公尺，合計面積為122.54平方公尺，總面積增加 93.74平方公尺 。
㈣林潘阿妹於68年2 月10日死亡，上開屏東縣車城鄉○○路0 號由林金章、林悅雄、林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明（ 因林潘阿妹長女林碧珠於90年1 月30日死亡，由林瑞妙、林 瑞玉、林瑞美、林志明再繼承）、林碧連、林淑惠（因林潘 阿妹次子林金茂於64年12月1 日死亡，由林金茂之女林淑惠 代位繼承）、林碧桃等人繼承。
四、本院之判斷：
㈠按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），
或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民 法第811 條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張。經查，上開1332、1332 -1地號土地上未辦保存登記之門牌號碼為屏東縣車城鄉○○ 路0 號之一層建物，原為林潘阿妹所興建，面積僅28.8平方 公尺（下稱原建築），而於本院審理測量時，該一層建物於 上開1332地號如附圖編號Ａ磚造空地面積26.16 平方公尺、 編號Ｂ一層磚造平房面積89.23 平方公尺及編號Ｃ一層磚造 平房之騎樓面積6.84平方公尺，於上開1332-1地號如附圖編 號Ａ磚造空地，面積0.31平方公尺，合計面積為122.54平方 公尺，總面積增加93.74 平方公尺，已如上所述，足見原建 築另有增建部分，惟本件並無證據可資判斷何者為增建部分 ，然上開磚造空地（即上開1332地號如附圖編號Ａ面積26.1 6 平方公尺及1332-1地號如附圖編號Ａ面積0.31平方公尺） 及一層磚造平房之騎樓（即上開1332地號如附圖編號Ｃ一層 磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺），並無使用上之獨立性 ，並常助主建築物即一層磚造平房（上開1332地號如附圖編 號Ｂ面積89.23 平方公尺）之效用，應屬附屬建物；又主建 築物即一層磚造平房部分（上開1332地號如附圖編號Ｂ面積 89.23 平方公尺），因面積亦大於原有面積28.8平方公尺， 亦可推論有增建，然不論何者為增建部分，該主建築物即一 層磚造平房，僅有一個通道聯接空廳、洗衣間、廚房，故增 建部分，亦難認有構造上及使用上之獨立性，亦屬原建築之 附屬建物，是依民法第811 條規定，就超過原建築面積28.8 平方公尺部分，由原建築所有人取得增建建物之所有權，即 上開磚造空地（即上開1332地號如附圖編號Ａ面積26.16 平 方公尺及1332-1地號如附圖編號Ａ面積0.31平方公尺）、一 層磚造平房（上開1332地號如附圖編號Ｂ面積89.23 平方公 尺）及一層磚造平房之騎樓（即上開1332地號如附圖編號Ｃ 一層磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺），現均為被告林金 章、林悅雄、林瑞妙、林瑞玉、林瑞美、林志明、林碧連、 林淑惠、林碧桃所有。
㈡按最高法院48年台上字第1457號判例謂：「土地與房屋為各 別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與 土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地 基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先 後出賣，其間雖無地上權外，均應推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地」，最高法院73年度第5 次民事庭會議 決議謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時
或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例， 應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判 例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對 土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬 租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請 法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第 四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人， 則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承 租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承 受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均 繼續其原來之法律關係」，故在土地所有人與房屋所有人間 ，得類推適用前開民法第876 條規定，在租金數額協議不成 時，土地所有人得請求法院核定地租，並請求給付地租。關 於請求法院核定地租部分，其訴之性質為形成之訴；關於請 求給付地租部分，其訴之性質為給付之訴，為達訴訟經濟目 的，土地所有人固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴 ，然必先經法院核定地租數額後，土地所有人始得據以請求 房屋所有人如數給付。且上開最高法院判例意旨，已增列為 民法第425 條之1 之「土地及其土地上之房屋同屬一人所有 ，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋 同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期 限內，有租賃關係。前項情形，其租金數額當事人不能協議 時，得請求法院定之。」規定，並於88年4 月21日由總統令 增訂公布，並經民法債編施行法明定自89年5 月5 日施行， 該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力， 惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實， 倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理 。經查：
①本件依被告林金章、林悅雄、林碧桃抗辯，係於54年3 月 22日林潘阿妹取得重測前段477 地號土地應有部分後所建 ，而當時重測前段477 地號屬分別共有，有上開土地登記 謄本可稽（見本院卷一第140-157 頁），則於林潘阿妹建 築房屋之情形，土地部分屬多人所共有，而房屋屬一人即 林潘阿妹所有，顯與上開「土地及其土地上之房屋同屬一 人所有」之要件未合，自難認有上開實務見解及法理之適 用。
②又最高法院100 年度台上字第2103號判決固謂：「次按， 土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異
之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關 係，修正後民法第四百二十五條之一定有明文，而在上開 條文修正前，本院四十八年台上字第一四五七號判例及七 十三年度第五次民事庭會議決議亦闡釋『土地及房屋同屬 一人』，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷『 土地承買人』默許『房屋承買人』有繼續使用該土地之租 賃關係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括 『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與 房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內；該 所謂『房屋承買人』，並應擴及於未經建物所有權第一次 登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共 有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋， 而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人 默許房屋承買人繼續使用土地。」等語，惟本件原告已否 認被告林金章、林悅雄、林碧桃抗辯重測前段477 地號土 地共有人林潘阿妹，經其他共有人同意或分管協議，在共 有土地即重測前段477 地號土地上興建房屋乙事（見本院 卷二第62頁背面），被告林金章、林悅雄、林碧桃應就此 事實負舉證責任，然被告林金章、林悅雄、林碧桃僅以土 地謄本沿革作為證據外（見本院卷二第62頁背面），即未 再提出其他證據加以證明，而土地沿革，僅能得知上開三 之㈠之事實，尚不足以推知林潘阿妹經其他共有人同意或 分管協議，在共有土地即重測前段477 地號土地上興建房 屋之事實，故被告林金章、林悅雄、林碧桃上開抗辯，亦 難信為實在，是則自無從依上開最高法院100 年度台上字 第2103號判決所載，認有上開實務見解及法理之適用。 ③綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項規定，請求被告 林金章等九人將坐落1332地號如附圖編號Ａ磚造空地面積 26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面積89.23 平方公 尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺之地上 物拆除，並將土地返還原告；被告林金章等九人將坐落13 32-1地號如附圖編號Ａ磚造空地，面積0.31平方公尺交還 原告，於法自屬有據，應予准許。
㈢又按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人 為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。再 按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔，此民法第373 條本文定有明文。故不動產買賣契約成 立後，其收益權屬於何方，應以標的物已否交付為斷，所有 權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。經查
，本件原告於100 年4 月14日因向本院執行處拍得上開1332 、1332-1地號土地而取得權利移證書，並於100 年5 月6 日 移轉登記為原告所有，而其中上開332 地號如附圖編號Ａ磚 造空地面積26.16 平方公尺、編號Ｂ一層磚造平房面積89.2 3 平方公尺及編號Ｃ一層磚造平房之騎樓面積6.84平方公尺 ，上開1332-1地號如附圖編號Ａ磚造空地，面積0.31平方公 尺等土地，合計面積為122.54平方公尺之土地均未辦理點交 乙節，已如上所述，故尚難認原告就上開被告等占用土地部 分取得使用、收益權限，亦難認原告於被告交還上開占用土 地前之期間，受有相當於租金之損害。至原告所引用36年院 解字第3514號解釋謂「債務人之田產於債權人領得執行法院 所發給權利移轉證書而取得所有權後，仍由債務人出租收取 田租者，除有可認債務人為善意占有之特別情事外，對於債 權人固有返還所收田租之義務，惟關於田租之返還債權人非 另有執行名義，不得聲請強制執行。」，其具體個案之適用 ，係債務人另行出租予他人而收取租金，與本件具體個案並 不相同，況該見解亦與民法第373 條之規定有違，故為本院 所不採。從而，原告請求被告給付占用上開土地可獲得相當 租金之利益部分，於法洵屬無據，應予駁回。
五、原告及被告林金章、林悅雄、林碧桃均陳明願供擔保或免為 假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失 所附麗，應駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第三庭 法 官 曾吉雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 林依靜