臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第372號
原 告 華國豪即華少坤
訴訟代理人 陳明暉律師
被 告 陳安華
訴訟代理人 周守台
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103 年8 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰參拾柒萬伍仟元，及其中新臺幣肆佰參拾萬元自民國一０二年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被 告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262 條第1 項亦有明定。本件原告起訴時原主張依民國80年2 月間之消 費借貸法律關係，請求被告給付借款本金及違約金共計新臺 幣（下同）800 萬元，並聲明：㈠被告應給付原告800 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第7 頁）。嗣於103 年5 月27日以民事準備（二）狀追加請求已 發生之5 年遲延利息107 萬5,000 元，另追加以民法第226 條第1 項規定為備位訴訟標的法律關係，而一部請求被告賠 償800 萬元（見本院卷第107 至108 頁）；又於103 年6 月 13日準備程序期日，就先位之訴部分撤回違約金之請求，就 備位之訴部分則再減縮前開一部請求之金額，並改易聲明為 ：被告應給付原告537 萬5,000 元，及其中430 萬元自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 （見本院卷第116 頁背面）。經核，原告所為係基於同一基 礎事實而追加訴訟標的法律關係，並減縮其應受判決事項之 聲明，揆諸首揭規定，於法自無不合，應予准許。二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告於80年2 月間先後向伊借貸430 萬元，約定月息3 分（ 下稱系爭借款），並於同年5 月間簽發面額共計451 萬7,20 0 元之支票8 紙（下稱系爭8 紙支票）以償付本息，詎屆期 提示竟不獲兌現。嗣兩造於81年7 月4 日簽立和解契約書（ 下稱系爭和解契約），約定由被告將其所有坐落臺北縣永和 鎮○○段○○○○段000 ○00○00○00○00○000 地號土地 （重測後為新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地 ，下合稱永和土地）所有權移轉登記予伊，作為清償斯時被 告所積欠之系爭借款本息451 萬7,200 元之用，惟為擔保上 開移轉登記義務之履行，亦即擔保伊因未能取得永和土地所 有權時之損害賠償請求權，乃又約定被告應先行設定擔保本 金最高限額800 萬之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予 伊，故系爭和解契約性質上應屬認定性和解，且為新債清償 之約定。因被告遲未依約履行移轉登記義務，伊自得本於系 爭借款之法律關係，請求被告給付本金430 萬元，及在約定 利率範圍內，按週年利率5 ％計算之已發生之5 年遲延利息 107 萬5,000 元。為此，先位之訴依系爭借款之法律關係， 請求被告給付前述本金及利息。
㈡退步言之，倘系爭和解契約性質上屬創設性和解，或系爭借 款債務業因系爭和解契約之簽訂及系爭抵押權之設定而歸於 消滅，被告依系爭和解契約之約定，亦應履行永和土地所有 權移轉登記義務。然因被告提供之印鑑證明過期，於設定抵 押權後亦避不見面且去向不明，未能配合辦理移轉登記，致 永和土地嗣後遭被告之他債權人聲請強制執行而由第三人拍 定取得，則被告因可歸責於己之事由而給付不能，致伊受有 無法取得永和土地之損害，即應負損害賠償責任。又永和土 地之價值應相當於拍賣價金1,628 萬元。為此，備位之訴依 民法第226 條第1 項規定，一部請求被告於537 萬5,000 元 範圍內賠償伊所受損害，及於430 萬元之金額內為遲延利息 之請求等語，並聲明：㈠被告應給付原告537 萬5,000 元， 及其中430 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾提出書狀並於準備 程序期日到庭辯稱：伊確有於80年2 月間向原告及訴外人林 貝虹先後借貸系爭借款，約定月息3 分，惟因無力償還，乃 於81年7 月4 日，在原告之律師、代書等人見證下簽立系爭 和解契約，由伊提供永和土地權狀、備齊移轉登記所需全部 文件、簽立買賣契約書與完成用印程序，以永和土地交換前
開借款債務，而將系爭借款債權變更為土地買賣價金。因土 地移轉登記需時月餘，為保障原告已付買賣價金即原系爭借 款債權，伊同意設定高額之系爭抵押權予原告，雙方並言明 於抵押權設定完成後，原告當即返還系爭8 紙支票，亦不得 對伊提出任何債權主張，所有債權債務則變更為林貝虹之債 務，伊僅純粹為提供不動產之義務人，與原告間再無債權債 務關係。伊業已依約辦理抵押權設定登記完畢，並取回所有 支票，故兩造間至此已結束全部債權債務關係。伊自簽立系 爭和解契約起至86年間移居海外止近5 年間，未曾變更住居 所、電話、工作，並無避不見面情事，乃原告怠於行使權利 ，遲未與伊聯繫或辦理所有權移轉登記，更未繳納地價稅， 竟於20年後因永和土地遭他人拍賣，始向伊提出債權債務之 主張，伊實無法同意。另訴訟費用亦不應由伊負擔云云，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、查被告曾於80年2 月間向原告借貸系爭借款，約定月息3 分 ，並於同年5 月間簽發系爭8 紙支票予原告以清償本息，惟 因屆期提示不獲兌現，兩造即於81年7 月4 日簽立系爭和解 契約，記載「立和解書人華少坤（以下簡稱甲方）陳安華（ 以下簡稱乙方）茲就清償票款事宜，訂立本和解契約書」、 「一、甲方持有乙方簽發如附表所列之支票八紙，面額計新 臺幣肆佰伍拾壹萬柒仟貳佰元整，乙方願以其所有之土地三 筆，即原地號為永和鎮秀朗段下秀朗小段一０五之七二、九 二之九五、九二之三（以重測後之新地號為準）過戶予甲方 ，以清償所積欠之票款……。⑵甲方塗銷（永和土地上前經 設定予第三人之）抵押權之同時，以乙方為提供擔保之義務 人，林貝虹為債務人，設定甲方為第一順位之抵押權人，雙 方同意本約定係為擔保前開三筆土地產權過戶履行之保證， 並於甲方抵押權設定完成時，甲方應交還乙方如附表之支票 。……⑷甲方於抵押權設定完成時，甲方不得再對乙方主張 任何債務；而乙方無條件提供前開土地為甲方設定抵押權後 ，願放棄一切權利，於甲方將來行使抵押權時，乙方不得主 張任何異議。」等內容，而約定被告應將其所有之永和土地 所有權移轉登記予原告，資為清償所積欠之系爭借款債務。 嗣被告業依系爭和解契約之約定，於同年月6 日在永和土地 上設定以林貝虹為債務人，擔保本金為最高限額800 萬元之 系爭抵押權予原告，抵押權設定契約書「擔保權利範圍」欄 載有：「違約金：每逾期1 日每萬元每日加罰新臺幣20元整 」等語，「聲請登記以外之約定事項」欄則敘及：「實際債 權額以債務人簽發之商業本票及支票金額為準」等詞，原告 乃將系爭8 紙支票返還予被告。後永和土地於101 年間遭被
告之他債權人聲請強制執行，業據法院以1,628 萬元拍定等 情，有系爭和解契約（見本院卷第11至12頁）、支票影本（ 見本院卷第13至14頁）、抵押權設定契約書（見本院卷第15 、97至98頁）、臺灣金融資產服務股份有限公司102 年4 月 23日101 板金職五字第325 號函及分配表（見本院卷第16至 20頁）附卷可稽，且經本院依職權調取臺灣新北地方法院10 1 年度司執字第58319 號清償債務強制執行事件案卷查核無 誤，復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、茲原告先位之訴依系爭借款之法律關係，請求被告返還借款 本金及遲延利息，備位之訴依民法第226 條第1 項規定，請 求被告一部給付因不能履行永和土地所有權移轉登記義務所 致損害等語，被告則以前揭情詞置辯。本院判斷如下： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前段分別 定有明文。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起， 負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項亦各有 明定。再按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何 在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不 能拘泥文字致失真意；解釋當事人之契約，應於文義上及論 理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高 法院19年上字第453 號、19年上字第58號判例意旨參照）。 又按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有 意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀 民法第320 條規定即明。此乃學說上所謂之新債清償，依該 規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第319 條 規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係 消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一 種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外 ，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥 不相同（最高法院97年度台上字第52號判決意旨參照）。準 此，所謂新債清償，係指債務人以負擔新債務為履行舊債務 之方法，舊債務須待新債務履行時始歸於消滅，其內容亦不 因新債務之成立而有變更，此乃與代物清償或債之更改不同 之處。
㈡經查：
⒈審繹系爭和解契約前載內容，足徵系爭和解契約雖名為「和
解」，實係兩造約由被告負擔讓與永和土地所有權之新債務 ，作為履行舊債務即系爭借款債務之方法。參諸抵押權性質 上本即為擔保金錢債權之從屬物權（民法第860 條、第881 條之1 第1 項規定參照），再考以前揭抵押權設定契約書乃 特別約明如有逾期情事，應按積欠之金錢數額計付違約金， 而所有權移轉登記義務並非金錢債務，無從依上開標準計算 違約金，復酌之被告自承：因土地移轉登記需時月餘，為保 障原告已付買賣價金即原系爭借款債權，其同意設定高額之 系爭抵押權予原告；其不確定林貝虹與原告是何法律關係， 亦不清楚系爭和解契約為何會寫林貝虹為債務人，其猜想係 原告不想與其有關係，因為原告可以隨時找林貝虹來作債權 憑證等語（見本院卷第93、117 頁背面），堪認兩造約定設 定系爭抵押權之目的，乃預慮倘被告未能履行永和土地所有 權移轉登記義務時，原告仍得藉由林貝虹出具本票及支票等 憑證之方式，對永和土地行使抵押權，以確保系爭借款債權 之實現，並無使系爭借款債務歸於消滅之真意。至原告雖於 系爭抵押權設定完畢後交還系爭8 紙支票，且系爭和解契約 第1 條第4 項前段復書有「甲方於抵押權設定完成時，甲方 不得再對乙方主張任何債務」等詞，然衡諸系爭8 紙支票乃 被告為清償系爭借款債務所簽發，兩造於提示支票未獲兌現 後亦再度協商清償系爭借款事宜，可知被告僅係以負擔新債 務即票據債務之方式清償舊債務即系爭借款債務，系爭8 紙 支票猶非屬系爭借款之借據，而原告在前述安排之下，已能 提出實行抵押權時所需憑證以確保系爭借款債權之實現，則 原告因認無繼續持有系爭8 紙支票資以行使票據權利之必要 ，方於系爭抵押權設定完成後返還該支票，實與兩造協商清 償系爭借款之交易歷程相謀；又佐之原告針對系爭借款債權 已得自行就抵押物取償，則其認無庸再向被告本人進行追索 ，方在系爭和解契約上為前開記載，並非顯與常情相悖，尚 不能置兩造間前開交易各節於不顧，拘泥字面逕為解讀。是 揆之前揭規定及說明，兩造簽立系爭和解契約而約定被告應 移轉登記永和土地所有權暨設定系爭抵押權予原告，以清償 系爭借款債務，應屬新債清償之約定，則被告既尚未履行新 債務，系爭借款債務即仍未消滅，原告自得依系爭借款之法 律關係，請求被告給付借款本金430 萬元及按上開約定利率 計算之遲延利息。
⒉被告雖辯稱：系爭和解契約係將系爭借款債權變更為土地買 賣價金，其亦有配合提出永和土地權狀、備齊移轉登記所需 全部文件、簽立買賣契約書與完成用印程序；抵押權設定完 成後，所有債權債務變更為林貝虹之債務，伊僅純粹為提供
不動產之義務人，與原告間再無債權債務關係云云。惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。被告就兩造係約定變更系爭 借款債權為土地買賣價金之意思乙節，洵未舉證以實其詞， 而徵之系爭和解契約本即約定被告應將永和土地所有權移轉 登記予原告，則縱令被告曾提出永和土地權狀、備齊移轉登 記所需全部文件及在上用印，並與原告另書立買賣契約書等 情屬實，衡情亦不過係為便於辦理土地所有權移轉登記程序 ，尚不足執此遽謂兩造確有變更原債權內容之意。又依被告 上揭自敘之事實，益見兩造實乃為利於原告行使抵押權，方 登記林貝虹為系爭抵押權之債務人，要非由林貝虹承擔系爭 借款債務。是被告前開辯詞，均無從採為有利於其認定之憑 據。
⒊至被告復辯以：其係向原告及林貝虹借貸系爭借款云云。惟 徵諸原告陳稱被告係將支票交付予其執有一節，為被告所不 爭執，且核之上揭系爭和解契約與抵押權設定契約書之內容 ，猶均以原告為權利人，林貝虹則不與焉，衡情果林貝虹亦 為系爭借款之貸與人，何以未曾執有前開支票，且於兩造商 議系爭借款清償事宜之際，亦未能共同參與以維自己權益。 被告所辯上詞，實與客觀事證不相謀合。此外，被告就林貝 虹同為系爭借款之貸與人乙事，復未能提出其他證據以實其 說，其前揭陳情，自乏所憑。
㈢又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及 1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使 而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，此觀民法第126 條，第 129 條第1 項第3 款規定即明。查本件原告於102 年7 月18 日提起本件訴訟，起訴狀繕本於同年10月11日送達被告等情 ，有本院送達證書（見本院卷第43頁）、委任狀（見本院卷 第76頁）、答辯狀（見本院卷第92頁）附卷可稽，堪認系爭 借款自97年7 月18日起之利息請求權已因起訴而中斷，則原 告請求被告給付系爭借款本金430 萬元，及就尚未罹於5 年 時效之遲延利息請求權部分，僅按週年利率5 ％計算之利息 107 萬5,000 元【計算式：4,300,000 ×5 ％×5 ＝1,075, 000 】，暨自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月12日起至清 償日止，亦按週年利率5 ％計算之利息，未逾其得請求之範 圍，應屬有據。
五、從而，原告本於前揭原因事實，先位之訴依系爭借款之法律 關係，請求被告給付537 萬5,000 元，及自102 年10月12日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應 予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依
民法第226 條第1 項規定備位之訴請求被告給付部分，本院 即毋庸別為論斷。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法並無不合， 爰酌定相當擔保金額予以准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。所謂敗訴之當事人，係指受全部不利益判決之當事 人而言。原告先位之訴既為有理由，被告即屬敗訴之當事人 ，揆之前揭規定及說明，本件訴訟費用當由被告負擔。至原 告就永和土地未能辦理所有權移轉登記乙節有無可歸責之事 由，並非訴訟費用負擔之裁判所應審酌，附此敘明。叁、據上論結，原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 劉瓊雯
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 詹淳涵
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