臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 洪春耀
選任辯護人 郭百祿律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第1246、1595、1719號），本院判決如下：
主 文
洪春耀意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之大麻植株玖拾玖株、乾燥大麻（驗餘淨重貳拾玖點貳玖公克）均沒收銷燬；另扣案之空盆玖拾玖個、燈源壹組（肆支）、鈉光燈壹組（貳個）、二氧化碳鋼瓶貳個、肥料參瓶、農藥貳瓶、電暖器壹台、電風扇壹台、抽風機壹台、剪刀貳支、燈管貳支、燈泡貳個、土壤改良劑空袋肆個、培養土壹包（毛重約肆佰捌拾公克）、溫濕度計壹個、大麻栽種資料陸張及筆記壹張均沒收。
事 實
一、洪春耀前於民國（下同）94年間，因毒品案件，經台灣高雄 地方法院於96年7月4日 以96年度訴緝字第10號判處有期徒 5年6月確定，於100年6月23日縮刑假釋出監，假釋期滿日期 為101 年12月17日，嗣未經撤銷假釋，以已執行完畢論（構 成累犯）。其明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第2級毒品，不得非法栽種、持有，於民國102年農 曆春節前後，竟意圖供製造第二級毒品大麻之用，在高雄大 帝國酒店內向綽號「阿明」之成年男子，以1顆新台幣100元 之代價，價入大麻種子200 顆 並取得栽種大麻之知識後， 並購買照明燈、二氧化碳鋼瓶、肥料、農藥、電暖器、電風 扇、抽風機及培養土等供栽種大麻使用之工具後，自102 年 9月初某日起，在基隆市○○路00巷00弄00號2樓，先將大麻 種子用40度溫水浸泡2至3小時，並在塑膠餅乾盒底舖濕衛生 紙，把浸泡後的大麻種子放在濕衛生紙上，再用衛生紙舖蓋 、噴濕，待種子發芽成大麻苗，就移至含有珍珠石、蛭石及 培養土的盆栽中，以植物專用燈管及鈉光燈照射大麻植株， 及澆水、施肥，而栽種大麻。嗣經不詳人士檢舉，經警於10 3年3月11日為警持搜索票前往上址搜索，並扣得大麻植株盆 栽99株（後經刑事鑑識中心將整株連同根部採取，交由左營 分局乾燥後，送法務部調查局鑑驗）、含大麻成分之乾燥大 麻1包（驗餘淨重29.29公克）、供栽種大麻使用之空盆99個 、燈源1 組（4支）、鈉光燈1組（2個）、二氧化碳鋼瓶2個 、肥料3 瓶、農藥2瓶、電暖器1台、電風扇1台、抽風機1台 、剪刀2支、燈管2支、燈泡2個、土壤改良劑空袋4個、培養
土1包（毛重約480公克）、溫濕度計1個、大麻栽種資料6張 及筆記1張及與本案栽種大麻無關之不明乾燥植物莖1包（毛 重635公克）、塑膠袋1 包、烤箱2個、監視器1組、手機1支 ，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之說明）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人A1、簡立軨、王本君於警詢時所為之陳述，係屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，因被告之辯護人不同意作為 證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例 外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為 認定被告本案犯罪事實存否之證據。
二、又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明 文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之 情況，檢察官、被告於審理中對本案之供述、非供述證據均 表示無意見而同意作為證據，本院審酌各該證據作成之狀況 ，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據 ，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告洪春耀對於意圖供製造毒品，而栽種大麻之事實， 自白不諱，並經證人孫伯賢、周文國於本院審理時證述明確 （詳本院103年7月30日審判筆錄），且有本院核發之搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽，此 外，復有大麻植株盆栽99 株、乾燥大麻葉（驗餘淨重29.29 公克）、空盆99個、燈源1組（4支）、鈉光燈1組（2個）、 二氧化碳鋼瓶2個、肥料3瓶、農藥2瓶、電暖器1台、電風扇 1台、抽風機1 台、剪刀2支、燈管2支、燈泡2個、土壤改良 劑空袋4個、培養土1 包（經本院當庭勘驗結果，毛重約480 公克）、溫濕度計1個、大麻栽種資料6張及筆記1 張扣案可 資佐證，其中扣案之大麻植株盆栽99株，經法務部調查局鑑 定結果，均含第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室 鑑定書可參，堪認被告確有意圖供製造毒品，而栽種大麻之 犯行，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境中栽培、養植， 迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬栽種行為；且再 大麻業經行政院衛生署公告為第二級毒品，亦為製造毒品之 原料，其製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 ，是大麻植株可供製造毒品使用，亦無需由經特別之處理程 序（最高法院98年度臺上字第5663號、95年度臺上字第3579 號判決要旨參照）。是以本件扣案植株99株，經檢視葉片外 觀均具大麻特徵，且經檢出含第二級毒品大麻成分（見 103 年度偵字第1246號偵查卷第17頁），該等植株業已長出子葉 ，亦達可供製造毒品施用之程度，是其栽種大麻行為亦屬既 遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度 行為應為意圖製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收， 不另論罪。被告自102年9月間某日起至103年3月11日為警查 獲止，在同一地點、密集時間內接續栽種大麻，為實質上一 罪。公訴意旨雖認被告將本件栽種大麻植株之大麻花、葉、 莖放入塑膠袋中，加以密封發酵及通風而予以乾燥，以此方 式製造大麻，而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 製造第二級毒品罪。然查，本件扣案之植株99株，仍在盆栽 內栽培、養植，尚屬栽種行為，至於扣案之乾燥大麻1 包， 則係警員在查獲現場角落發現，裝在土壤改良劑的空牛皮紙 袋內，沒有密封，而該包乾燥大麻，被告向警員表示，部分 是自行掉落、部分是怕會影響花的發育而剪掉的，均是不要 而丟棄在紙袋內等情，業據被告自承，且證人即查獲警員孫 伯賢、周文國亦於本院審理時證述明確（詳本院103年7月30 日審判筆錄），而該包扣案之乾燥大麻，外觀上有的枯黃、 有的仍呈鮮綠色，有該乾燥大麻的照片在卷足憑，且查獲時 係放在沒有密封的牛皮紙袋內，顯然與一般製造大麻的方式 不同，此外，亦無其他積極證據證明前開乾燥大麻係被告基 於製造毒品所為，自難認定被告有製造第2 級毒品大麻之犯 行，而僅能認定被告係意圖供製造毒品用而栽種大麻，惟其 基本事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理。 ㈡又被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受事實欄所示有期徒 刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢再按，刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指 犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（
最高法院45年臺上字第1165號判例參照），本件扣案大麻植 栽達99株，情節非輕，難認於客觀上有何足以引起一般同情 之情況，自無刑法第59條規定之適用，併予敘明。 ㈣爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，仍於住處內大量栽種， 惡性非輕，惟僅在培植階段，危害程度尚非重大，兼衡被告 素行及其犯罪之動機、目的、手段、栽種期間、所生危害與 犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈤扣案99株大麻植株、乾燥大麻（驗餘淨重29.29 公克），含 大麻成分，均屬第2 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定沒收銷燬之，至因鑑驗而耗損之第2級毒品 大麻，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。又前開大麻植 株原係種植於盆栽中，前開乾燥大麻，係置於一般土壤改良 劑牛皮紙袋中一情，有照片在卷可參（見103年度偵字第171 9 號偵查卷），而後包裝前開乾燥大麻之夾鏈袋係警方送驗 時另行裝盛之物，並非被告所有之物，自毋庸宣告沒收。另 扣案之空盆99個、燈源1組（4支）、鈉光燈1組（2個）、二 氧化碳鋼瓶2個、肥料3瓶、農藥2瓶、電暖器1台、電風扇1 台、抽風機1台、剪刀2支、燈管2支、燈泡2個、土壤改良劑 空袋4個、培養土1包（毛重約480公克）、溫濕度計1個、大 麻栽種資料6張及筆記1張，均為被告所有，業據被告於審理 時供陳在卷，為供其栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收之。至扣案之塑膠袋1包，雖係 被告所有，惟與本案栽種大麻無關，另不明乾燥植物莖1 包 （毛重635公克）、烤箱2個、監視器1組、手機1支，被告否 認為其所有，無證據證明與被告本件犯行有關，該些物品亦 非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官古慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 李繼業
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。