臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第13號
原 告 林健榮
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 郭錦堃
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年8
月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落南投縣仁愛鄉○○段○○○地號土地應有部分四分之一、同段一九四四地號、應有部分二分之一，經南投縣埔里地政事務所於民國八十七年以埔登字第０一五００一０號收件、民國八十七年十一月二十六日設定登記、權利存續期間自民國八十七年十月三十一日起至民國八十八年十月三十日、共同擔保債權金額本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號判例參照）。經查：本件原告起訴主張被告 未經原告同意，自行將原為林坤山所有，現已由原告繼承所 有坐落南投縣仁愛鄉○○段○000 地號，面積5,220 平方公 尺、權利範圍1/4 、同段1944地號，面積5,930 平方公尺、 權利範圍1/2 之土地（下合稱系爭土地）設定本金最高限額 抵押權新臺幣（下同）1,500,000 元（下稱系爭抵押權）予 被告，因兩造間無抵押債權存在，被告就系爭土地不得享有 系爭最高限額抵押權，惟被告迄未塗銷系爭抵押權，是兩造 間就系爭抵押權及所擔保之債權存在與否乙節，對原告而言 其法律地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除 去之，故原告提起本件確認之訴，應認具有確認利益，合先 敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠系爭土地原為原告之父林坤山所有，嗣林坤山於民國87年6 月7 日死亡，因被告為土地代書，為委託被告辦理包含系爭 土地在內之遺產繼承登記事宜，原告及其他繼承人即訴外人 林健昌、林健興、林健雄及林許順美等人，均將印鑑章及身 分證等交付被告。孰料被告竟未經原告同意，偽造原告名義 ，將系爭土地設定債務人及抵押人為原告、權利存續期間自 87 年10 月31日起至88年10月30日止、共同擔保債權本金最 高限額1,500,00 0元之系爭抵押權予被告，並經南投縣埔里 地政事務所以87年埔登字第015010號收件，87年11月26日完 成抵押權設定登記。
㈡系爭抵押權申請設定登記時，擔保債權之欄位僅記載本金最 高限額1,500,000 元，未記載擔保債權之基礎法律關係，所 附原告87年10月19日之印鑑證明非原告所申請。而被告業於 寄予原告之弟林健雄書信中，自承對原告並無任何債權存在 ，則系爭抵押權之設定物權行為既未經原告同意，本屬意思 表示未合致而自始無效，且該抵押權之性質屬「概括最高限 額抵押權」，依最高法院92年度台上字第370 號判決意旨亦 屬無效，況前開最高限額抵押權之存續期間業於88年10月30 日屆滿，已回復為普通抵押權，所擔保之債權既不存在，抵 押權亦失所附麗而消滅，系爭抵押權之登記，顯然妨害原告 對系爭土地所有權之行使。況被告對於林健雄亦以同樣手法 ，偽造抵押權設定登記，經林健雄起訴後，經本院埔里簡易 庭以102 年度埔簡字第22號，判決被告應塗銷抵押權確定， 為此原告除請求確認系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保 之債權不存在外，併請求塗銷系爭抵押權之登記，並聲明： 如主文第1 項及第2 項所示。
二、被告未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟以書狀辯以： 原告與林健雄原於臺中承包砌磚工程，因資金週轉不良而向 被告求助，被告遂向訴外人陳儒廉借款1,200,000 元（下稱 系爭借款）交予原告與林健雄使用，由被告代原告與林健雄 還款，嗣原告之父死亡，於辦理遺產繼承登記時，經口頭同 意，方將原告與林健雄繼承所得之土地部分，設定1,500,00 0 元之系爭抵押權，原告迄今尚未清償借款，其所訴自無理 由。
三、原告不爭執事項：
㈠系爭土地原為原告之父林坤山所有，嗣林坤山於87年6 月7 日死亡，由原告於87年10月15日辦理繼承登記為其所有。 ㈡87年11月24日由埔里地政事務所收件字號15010 號之土地登 記申請書上之原告林健雄簽名及蓋章，均非原告林健雄所為
，「林健雄」之簽名係被告代書事務所之助理所簽，印章是 被告所蓋，且原告未授權被告或他人代為簽名或蓋章。四、兩造爭執事項：
㈠兩造就系爭土地所設定系爭抵押權及所擔保之債權是否存在 ？
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？五、本院之判斷：
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定日 期屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。 又最高限額抵押契約定有存續期間者，如其存續期限業已屆 滿，應認將來已確定不再發生債權，最高限額抵押權即成為 普通抵押權，其從屬性因而回復，若原擔保之存續期間內所 可能發生之債權已確定不存在，則基於抵押權之從屬性，既 無主債權存在，最高限額抵押權亦應歸於消滅，自應許抵押 人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，本件系爭抵押 權登記之存續期間為自87年10月31日起至88年10月30日，有 系爭土地之土地登記第二類謄本在卷可佐（見本院卷第11至 15頁），則系爭抵押權於88年10月30日即成為普通抵押權。 ㈡次查，原告主張兩造間系爭抵押權所擔保之債權不存在，業 據其提出被告書信內容記載：林健雄向被告商借1,500,000 元，因被告無錢遂由被告轉向陳儒廉借款，並由被告負責還 款，錢係借予林健雄，不是也不會借給原告，請林健雄不要 推諉卸責等語（見本院卷第75至76頁，下稱系爭書信），而 被告並未否認該書信之真正，且其內容與被告於本院審理中 以言詞辯論狀抗辯：原告與林健雄因資金週轉不良向其求助 ，被告乃向陳儒廉借款1,200,000 元等情（見本院卷第88至 89頁），以及被告於本院民事簡易庭102年埔簡字第22號塗 銷抵押權設定登記一案（下稱前案）中辯稱：借款1,200,00 0元係由陳儒廉再向訴外人林政宏調借予林健雄使用等節（ 見本院民事簡易庭102年埔簡字第22號卷第45頁），大致相 符，益徵系爭書信確實為被告繕寫，足認原告主張上情非虛 ，堪足採信。
㈢縱被告抗辯向陳儒廉之借款係由其代償，然其於系爭書信及 前案中均已明白表示，系爭借款係交由林健雄使用，則究竟 陳儒廉曾否貸予原告系爭借款，已非無疑；況被告亦未舉證 證明確實代原告清償對陳儒廉之系爭借款，原告因而負擔被 告上開代償金額之債務一節為真正，被告上開辯詞乃不足採 ，無從逕為認定兩造間確有1,200,000 元之債權債務關係存 在。此外，被告又未提出系爭抵押權存續期間內，存有其他 擔保債權之說明，應認系爭抵押權並無擔保之債權存在，則
系爭抵押權既於88年10月30日成為普通抵押權，又無系爭抵 押權所擔保之債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權即應歸於消滅。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又查，系 爭抵押權既因無擔保之債權存在，系爭抵押權亦不存在，則 系爭抵押權之登記，已對原告所有系爭土地所有權之完整造 成侵害，是原告本於民法第767條第1項中段之物上請求權， 請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。六、綜上所述，系爭土地既為原告所有，且系爭抵押權復無所擔 保之債權存在，抵押權亦不存在，從而，原告請求確認被告 就其所有系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存 在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 林奕宏
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 林儀芳