臺灣南投地方法院民事判決 102年度重訴字第44號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳俊賓
被 告 林智儒
李皙誠
訴訟代理人 李進建律師
被 告 張志賢
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國103年7月30日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
本院一０一年度司執字第一九七二九號清償債務強制執行事件於民國一百零二年四月二十二日製作之分配表上所載，關於債權次序六被告張志賢分配金額執行費新臺幣叁仟貳佰元、債權次序九被告張志賢分配金額第二順位抵押權新臺幣肆拾萬元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張志賢負擔百分之五，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件被告張志賢未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告依銀行法及金融機構合併法規定，於民國96年9 月8 日 正式合併花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮中小 企銀），依法概括承受其相關業務及一切權利義務，而對被 告林智儒有依臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）92年度執 字第6798號債權憑證所載：被告林智儒與訴外人林正茂應向 原告連帶給付新臺幣（下同）820,509 元，自92年4 月7 日 起至清償日止，按年利率10.88%計算之利息，並自92年5 月 8 日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按上開利率10% ， 逾期超過6 個月以上者，按上開利率20% 計算之違約金之債 權存在。經原告向本院聲請強制執行被告林智儒所有坐落南 投縣名間鄉○○○段000 地號，權利範圍全部之土地（下稱 系爭土地），及其上同段52建號，門牌號碼南投縣名間鄉○ ○路○段000 巷00號，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋 ，與系爭土地合稱系爭房地），經本院以101 年度司執字第 19729 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行 在案，嗣系爭房地以總價1,059,800 元由訴外人李碧珠標得 ，並於102 年4 月22日作成分配表（下稱系爭分配表），定
於同年6 月4 日上午10時進行分配。因被告李皙誠於102 年 2 月6 日執臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院， 下稱新北地院）101 年度司票字第4567號本票裁定及確定證 明，主張被告林智儒積欠其票款8,000,000 元本息（下稱系 爭票款）未清償，請求就系爭執行事件參與分配，經本院以 102 年度司執字第2913號受理後，本院民事執行處於102 年 2 月7 日全部併入系爭執行事件辦理。而被告張志賢則於10 2 年1 月7 日主張其為系爭房地設定有400,000 元之抵押權 （下稱系爭抵押權），因抵押債務人即訴外人張世榕（下稱 張世榕）尚積欠其抵押債務借款400,000 元未清償，具狀行 使抵押權參與分配，本院民事執行處遂將被告李皙誠與被告 張志賢主張之債權列入系爭分配表中，被告李皙誠分得次序 4 之執行費優先之債權64,000元及次序10之借款416,159 元 ，合計分得525,159 元；被告張志賢則於分配次序6 之執行 費3,200 元及次序9 之第2 順位抵押權債權400,000 元，合 計403,200 元。
㈡經原告聲請查封拍賣系爭房地後，被告李皙誠才與被告林智 儒以通謀虛偽方式偽造假債權，簽發金額高達8,000,000 元 之本票（下稱系爭本票），並於101 年10月向新北地院聲請 本票裁定以參與分配。且於系爭分配表製作完成並定期分配 ，經原告聲明異議後，被告李皙誠方與被告林智儒於102 年 6 月13日至宜蘭縣羅東鎮調解委員會聲請調解，並經宜蘭地 院於102 年7 月15日依法審核准予核定。依被告李皙誠自95 年度至101 年度國稅局財產及所得資料顯示，被告李皙誠每 年除約1,100,000 元之薪資所得外，並無其他所得來源，其 財產亦僅有1 部中古車及股票，財產總額約為414,110 元， 被告李皙誠應僅為一般上班族，每月薪資約70,000元，自無 資力出借系爭票據主張之款項予被告林智儒，被告李皙誠每 月自薪資帳戶領取之款項應係生活費，並未出借予被告林智 儒，被告李皙誠與被告林智儒間就系爭票款應係通謀虛偽意 思表示而無效，即被告李皙誠與被告林智儒等2 人間之系爭 本票債權自始不存在，從而被告李皙誠對被告林智儒就系爭 執行事件之系爭分配表次序第4 與次序第10之分配款，應撤 銷重新分配。
㈢系爭房地雖原為蔣世榕所有，並於100 年4 月8 日以買賣為 原因，所有權人變更登記為被告林智儒，惟系爭抵押權係於 87年10月2 日設定，至今已14年，倘蔣世榕未清償該借款， 被告張志賢亦應早已拍賣該擔保品以保債權，且張世榕之配 偶即證人蘇繼儀當庭證稱，系爭抵押權所擔保之債權，經與 被告張志賢協商後，以250,000 元清償完畢，僅因故尚未塗
銷系爭抵押權之登記，故於系爭分配表分配予被告張志賢次 序6 中之執行費3,200 元及次序9 之第2 順位抵押權債權40 0,000 元，合計為403,200 元，均予剔除，不得分配。 ㈣並聲明：如主文第1 項所示，又系爭執行事件就系爭分配表 有關分配予被告李皙誠之次序4 之64,000元與次序10之461, 159 元，亦應予剔除，不應分配，並改分配予次序11之債權 人莊旭裕及次序12之原告。
三、被告方面抗辯略為：
㈠被告林智儒部分：
伊與被告李皙誠為表兄弟關係，自84年起即陸續向被告李皙 誠借款，每次借款約30,000元至40,000元，原承諾如經營之 鐵砂生意賺到錢，即清償被告李皙誠10,000,000元，曾先後 簽發面額3,000,000元或4,000,000元之本票予被告李皙誠以 為擔保，雙方並未約定利息，目前確實積欠被告李皙誠約8, 000,000元債權尚未清償。原告請求將被告李皙誠於系爭執 行事件受分配之金額剔除，並無理由，並聲明：原告之訴駁 回。
㈡被告李皙誠部分：
⒈被告林智儒自87年起即向被告李皙誠以投資開店做生意及投 資海外鐵砂生意為由，每月借款約30,000元至40,000元，被 告李皙誠均自薪資帳戶提領現金交付予被告林智儒，然因兩 造為表兄弟，往來密切，故未簽訂借款單據。因被告李皙誠 自87至91年，每年約借出300,000元至400,000元不等，故91 年底被告林智儒曾開立1張面額約3,000,000元之本票以擔保 借款本金與利息，93年底本擬就92、93年之借款開立1,000, 000元之本票，然因91年之本票並未兌現，故93年底另簽發4 ,000,000元之本票換回該面額3,000,000元之本票，因每年 借款約360,000元，2年為720,000元，加計利息約280,000元 ，即被告林智儒每2年應清償1,000,000元，故被告林智儒自 95年起，每2年即簽發金額增加1,000,000元之本票，以換回 前次簽發之本票，即票面金額95年為5,000,000元、97年為6 ,000,000元之本票以為擔保，至99年因被告林智儒積欠之借 款債務甚鉅，方簽發8,000,000元之本票，換回97年所簽發 面額6,000,000元之本票。
⒉然因發現被告林智儒借款10餘年均未曾還款，且鐵砂生意亦 未見回收，被告李皙誠方向被告林智儒催討，僅因親屬情誼 ，遲至101 年10月乃向法院提出該8,000,000 元本票裁定之 聲請，被告林智儒與被告就系爭票款債權並非通謀虛偽意思 表示之虛構債權，應係借款與投資款之擔保，並聲明：原告 之訴駁回。
㈢被告張志賢未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序時到 場所為之聲明及陳述略如下：
蔣世榕於87年9 月29日向被告張志賢借款400,000 元，並提 供系爭房地設定第2 順位抵押權以為擔保後即失聯，因該筆 借款已設定抵押權為擔保，即不以為意，至91年9 月間接獲 本院民事執行處通知，系爭房地遭訴外人合作金庫銀行股份 有限公司（下稱合作金庫）聲請強制執行，且拍賣無實益流 標後，被告張志賢即曾至系爭房屋要求蔣世榕返還借款，惟 因未遇蔣世榕，而獨居於系爭房屋之蔣世榕之母則代蔣世榕 要求寬延清償日期，被告張志賢遂不忍催討。嗣被告張志賢 於100 年9 月間再度前往系爭房屋催討借款，卻發現蔣世榕 之母已過世，系爭房屋改由蔣世榕之配偶居住，且蔣世榕因 車禍昏迷居住於加護病房中，已無法清償欠款，被告張志賢 因同情方同意證人蘇繼儀替蔣世榕清償250,000元，然系爭 房地遭查封拍賣後另與蘇繼儀約定，如系爭房地拍賣後受分 配400,000元，即將已經清償之250,000元返還蘇繼儀，故原 告請求將系爭執行事件受分配之金額剔除，並無理由，並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告依銀行法及金融機構合併法規定，於96年9 月8 日正式 合併花蓮中小企銀，依法概括承受其相關業務及一切權利義 務，而對被告林智儒有依宜蘭地院92年度執字第6798號債權 憑證所載之債權存在。
㈡被告張志賢就系爭房地即門牌號碼南投名間鄉○○路○段00 0 巷00號建物及基地，享有第2 順位抵押權設定擔保債權總 金額為400,000 元。
㈢證人蘇繼儀已代蔣世榕與被告張志賢就上開建物擔保之債權 達成以250,000 元清償之協議，並由蘇繼儀清償完畢。四、兩造爭執事項：
㈠被告李皙誠抗辯自84年起陸續借錢給被告林智儒至今共借貸 含本金及利息計8,000,000元，債權是否存在？ ㈡原告主張被告張志賢之400,000元於87年10月2日所設定之第 2 順位抵押債權已受清償，僅未塗銷抵押權設定，有無理由 ？
五、本院之判斷：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當， 而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或
同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結 者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之 債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執 之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依 該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之 債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異 議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該 債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執 行法第39條、第40條及第41條分別定有明文。查本件原告於 101 年9 月5 日聲請強制執行被告林智儒所有之系爭房地， 而於系爭執行事件中，被告李皙誠係提出101 年度司票字第 4567號本票裁定及確定證明為執行名義；被告張志賢則主張 其為系爭抵押權人，因張世榕尚積欠其抵押債務借款400,00 0 元未清償而欲行使抵押權等情，分別具狀聲明參與分配系 爭執行事件拍賣系爭房地，經系爭執行事件拍定後，於102 年4 月22日作成分配表，定於同年6 月4 日分配價款，原告 於分配期日前之102 年5 月31日具狀對該分配表聲明異議， 主張系爭票款債權不存在、系爭抵押權所擔保債權已獲清償 ，被告李皙誠及張志賢不得參與分配。然因原告異議之理由 涉及實體判斷，非執行法院所得審酌，本院乃於102 年6 月 4 日函請原告於分配期日即102 年6 月4 日起10日內，對被 告李皙誠及張志賢提起分配表異議之訴，原告遂於102 年6 月6 日依本院民事執行處函文提起本件分配表異議之訴等情 ，業經本院調閱系爭執行事件及臺灣宜蘭地方法院92年度羅 促字第8001號、92年度執字第6798號、新北地院101年度司 票第4567號卷查核屬實，是原告提起本件分配表異議之訴， 程序上合於前揭強制執行法之規定，合先敘明。 ㈡被告李皙誠抗辯自84年起，陸續借錢給被告林智儒至今共借 貸8,000,000 元整，債權是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第87條第1項 前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其 意思表示無效」，是所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與 相對人雙方故意為不符真意之表示而言。又第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主 張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院48年台上 字第29號判例參照）。準此，參酌強制執行法第41條所規定
之分配表異議之訴乃形成之訴，其訴訟標的為異議權，則若 原告係以被告聲明參與分配之債權為通謀虛偽意思表示之假 債權，並以之作為異議權存在之理由，依上說明，該參與分 配之債權是否為通謀虛偽之假債權，為判斷異議權有無理由 之前提，即須先就該有爭議之債權經調查認定確屬通謀虛偽 表示之假債權後，始得剔除該債權於分配表。本件原告求為 判決被告李皙誠與林智儒間於系爭執行事件分配表中之系爭 票款債權應予剔除不列入分配，依其所主張之事實既係以通 謀虛偽為由而否認被告參與分配之系爭票款債權存在，依上 開說明，即應由原告就被告李皙誠與林智儒間之系爭票款債 權債務關係係屬通謀虛偽意思表示一節負舉證責任。 ⒉本件原告主張被告林智儒與李皙誠間之系爭票款債權債務關 係，為通謀虛偽意思表示之假債權，既為被告林智儒與被告 李皙誠所否認，原告自應就上開所主張之有利事實，提出確 切證據加以證明。查原告就被告林智儒與被告李皙誠間之系 爭票款債權債務關係為通謀虛偽意思表示，無非係以：被告 李皙誠於系爭房地遭原告聲請查封拍賣後，即101 年10月間 方執系爭本票向新北地院聲請本票裁定，並在102 年2 月6 日以新北地院101 年度司票字第4567號本票裁定聲請強制執 行、參與分配；並於系爭分配表製作完成並定期分配，經原 告聲明異議後，被告李皙誠方與被告林智儒於102 年6 月13 日至宜蘭縣羅東鎮調解委員會聲請調解，且由宜蘭地院於10 2 年7 月15日依法審核准予核定；被告李皙誠應僅為一般上 班族，每月薪資約70,000元，並無資力出借系爭款項予被告 林智儒，被告李皙誠每月自薪資帳戶領取之款項應係生活費 ，並未出借予被告林智儒等情作為佐證，乃僅以被告李皙誠 於系爭執行事件聲請參與分配、被告李皙誠與被告林智儒就 系爭票款債權調解成立並獲法院核定及被告李皙誠之薪資所 得等間接情況質疑被告李皙誠與被告林智儒間系爭票款債權 債務關係非真實，均未足證明系爭票款債權確屬虛偽，原告 既未就被告李皙誠與林智儒間通謀虛偽意思表示等有利事實 盡舉證之責，則其就系爭票款債權應為無效之主張即有可議 。
⒊復查被告李皙誠抗辯與被告林智儒約定每月借約30,000元， 於92年至99年6 月間，由其提領現金交付被告林智儒等語， 業據被告李皙誠提出上開期間存戶交易明細表，顯示其確實 每月均固定提領現金30,000元或40,000元（見本院卷一第89 至174頁），則被告李皙誠上開辯詞尚非無憑。佐以證人俞 志昌於本院102年12月31日準備程序具結證稱：被告李皙誠 、林智儒與我從小就認識了，當時我們都在臺北工作有聚餐
互動，聚餐吃飯聊天時，我曾看到李皙誠拿幾萬元借給林智 儒，也知道林智儒向李皙誠借錢，借貸時間很久了，具體數 額我不知道，他們曾經因借錢而有口角的狀況，我有勸他們 2 人去和解等語（見本院卷一第241頁背面至第242頁），益 徵被告李皙誠與林智儒間確實長久存在借貸之事實。是以， 原告請求就系爭分配表有關分配予被告李皙誠之次序4與次 序10之債權予以剔除，乃屬無據。
㈢原告主張被告張志賢之400,000 元於87年10月2 日所設定之 第2 順位抵押債權已受清償，僅未塗銷抵押權設定，有無理 由？
⒈查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已經清償完畢等 情，業據系爭房地原所有權人蔣世榕之前妻即證人蘇繼儀於 本院103 年6 月3 日準備程序時到庭證述：我曾經問蔣世榕 系爭房地設定有無抵押之情形，他說合作金庫有設定為第1 順位抵押權人，98年7 月間蔣世榕出車禍，為申請低收入戶 補助，所以將上開房地過戶給好友即被告林智儒，後來我在 100 年間打電話到合庫詢問，並向蔣世榕確認後，才知道因 蔣世榕另外還積欠永業當舖即被告張志賢款項，並以系爭房 地設定第2 順位抵押以為擔保，當時因我沒錢清償該筆欠款 ，而與張志賢商量後以250,000 元清償，由我開立25張面額 10,000元的支票，共清償張志賢250,000 元，我已經按照當 時所談好的250,000 元清償完畢；我雖已清償系爭房地第一 、二順位抵押債務，但我沒有去辦理塗銷，且系爭房地已經 拍賣掉了，我也無法辦理塗銷，我只有清償證明等語（見本 院卷一第265 至266 頁），並提出由其於100 年10月28日與 被告張志賢簽立之協議書（下稱系爭協議書），內容記載蔣 世榕積欠被告張志賢之本金300,000 元欠款，約定還款250, 000 元，分25期，每期還款10,000元，並由蘇繼儀開具面額 10,000元之支票25張，還款完畢由張志賢將系爭抵押權設定 塗銷等節在卷（見本院卷一第276 頁），足見被告張志賢確 實同意以250,000 元清償系爭抵押權所擔保之債權，且該債 權亦經蘇繼儀清償而由被告張志賢全數受領完畢，原告上開 主張即屬可採。
⒉此外，被告張志賢雖抗辯因同情蔣世榕出車禍才同意以250, 000 元清償，如果系爭房地會強制執行的話，我就不願意這 樣做，故於系爭執行事件進行中與蘇繼儀合意，若分配到原 先債權400,000 元，欲返還250,000 元予蘇繼儀，系爭抵押 權所擔保之債權仍存在等等。然細究系爭協議書並未就被告 張志賢受領蘇繼儀所為給付之清償效果設有條件，則蘇繼儀 依系爭協議書給付250,000 元完畢後，系爭抵押權所擔保之
債權即因清償而消滅，縱事後被告張志賢與蘇繼儀另達成共 識欲返還蘇繼儀給付之250,000 元，均與系爭抵押權所擔保 之債權無涉，被告上開抗辯乃不足採。原告請求就系爭分配 表有關分配予被告張志賢之次序6 與次序9 之債權予以剔除 ，核屬有據。
㈣承上，原告於本件請求就系爭分配表有關分配予被告張志賢 之次序6 及次序9 之債權予以剔除，應屬可採；有關分配予 被告李皙誠之次序4 與次序10之債權予以剔除，乃屬無據， 僅剔除系爭分配表關於張志賢之分配金額後，系爭執行事件 之債權人除原告外，尚有莊旭裕及被告李皙誠等人，是上開 不得分配予被告張志賢之金額，應依法實行分配予原告及包 含被告李皙誠等其他債權人，而不能僅按原告與莊旭裕之債 權比例分配予原告與莊旭裕，系爭執行事件之分配表應作如 何之變更，尚屬未明，仍應由本院民事執行處依法處理。從 而原告請求剔除系爭執行事件原分配給被告李皙誠、張志賢 之金額後，改分配予次序11之債權人莊旭裕及次序12之原告 ，尚非有理。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既因清償而消滅，從而 ，原告依強制執行法第41條請求系爭分配表所載，關於債權 次序6 被告張志賢分配金額執行費3,200 元、債權次序9 被 告張志賢分配金額第2 順位抵押權400,000 元，均應予剔除 ，不得列入分配，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 林儀芳
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