臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第483號
原 告 江寬裕
訴訟代理人 廖淑華律師
被 告 王金萬
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年8月6日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告於民國八十一年十二月二十三日就原告所有坐落南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地所設定之權利價值新臺幣貳仟肆佰萬元、權利範圍三六０分之一四五之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張 其為坐落南投縣埔里鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地 ）之所有權人，而被告為系爭土地如附表一編號1 、2 、3 所示（即系爭土地第1 、2 、3 順位）抵押權人，系爭土地 上第1 至3 順位之抵押權分別擔保新臺幣（下同）500 萬元 、1500萬元、2400萬元之債權，上開3 筆債權是否存在，攸 關原告須否履行抵押人之義務，而兩造對此既有爭執，該項 法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因 此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去，依前開說明 ，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確 認之訴。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠確 認被告對原告之債權不存在。㈡被告應將系爭土地權利範圍 360 分之145 ，於民國81年9 月24日所為之抵押權（即第2 順位抵押權）登記予以塗銷。㈢被告不得以本院84年度拍字 第380 號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物。㈣本院101 年度
司執字第20114 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制 執行事件）就系爭土地權利範圍360 分之145 所為強制執行 程序，應予撤銷。嗣於103 年3 月17日以民事準備書狀（二 ）變更訴之聲明為：㈠確認系爭土地：①於80年7 月18日以 南投縣○里地○○○○○○○○000000號收件，權利人為被 告，擔保債權總金額500 萬元，設定權利範圍360 分之145 之抵押權所擔保之債權；②於81年9 月24日以南投縣○里地 ○○○○○○○○000000號收件，權利人為被告，擔保債權 總金額1500萬元，設定權利範圍360 分之145 之抵押權所擔 保之債權；③於81年12月23日以南投縣○里地○○○○○○ ○○000000號收件，權利人為被告，擔保債權總金額2400萬 元，設定權利範圍360 分之145 之抵押權所擔保之債權，均 不存在。㈡被告應將系爭土地：①於80年7 月18日以南投縣 ○里地○○○○○○○○000000號收件，擔保債權總金額50 0 萬元，設定權利範圍360 分之145 之抵押權；②於81年9 月24日以南投縣○里地○○○○○○○○000000號收件，擔 保債權總金額1500萬元，設定權利範圍360 分之145 之抵押 權；③於81年12月23日以南投縣○里地○○○○○○○○00 0000號收件，擔保債權總金額2400萬元，設定權利範圍360 分之145 之抵押權登記，均予以塗銷。㈢被告不得以本院84 年度拍字第380 號裁定、84年度拍字第382 號裁定為執行名 義聲請拍賣抵押物。㈣系爭強制執行事件就系爭土地權利範 圍360 分之145 所為強制執行程序（包含參與分配部分）， 應予撤銷（見本院卷第152 至153 頁）。被告固不同意原告 所為訴之變更追加（見本院卷第159 頁背面），惟原告追加 確認系爭土地另2 筆抵押債權（即500 萬元、2400萬元）不 存在，並請求塗銷抵押權設定登記及被告不得持其他拍賣抵 押物裁定為強制執行等，均係以原告所有系爭土地設定權利 範圍360 分之145 之抵押權作為擔保訴外人羅玟格負欠債權 人即被告借款之擔保，且被告已於系爭強制執行事件中就第 1 順位500 萬元抵押權部分聲明參與分配，兩造於原告追加 前，亦已就上開3 筆抵押權擔保之債權是否存在、是否已因 清償或時效完成而消滅為攻擊防禦，是原告追加上開聲明， 尚可援用已存之訴訟資料，且有助於紛爭一次解決，應不甚 妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告前開訴 之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠坐落南投縣埔里鎮○○段000 ○000 地號及南興段913 地號 土地原係訴外人江培城、林俊宏、林恒武、李明美、羅玟格
、江培城、江培鳳、江勝國、江阿壬等人共有，羅玟格分別 於80年7 月18日、81年9 月24日、81年12月23日，將其應有 部分360 分之145 ，設定第1 、2 、3 順位抵押權，分別擔 保債權總金額500 萬元、1500萬元、2400萬元（下合稱系爭 3 筆抵押權），嗣林俊宏、林恒武、李明美、羅玟格等人起 訴請求分割上開土地，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中 高分院）87年度重上字第118 號作成和解筆錄，系爭3 筆抵 押權轉載於各共有人分得之土地上，其中系爭土地分由江培 城單獨所有，原告則於91年6 月6 日向江培城買受系爭土地 ，並於同年7 月9 日完成所有權移轉登記。
㈡被告所提出用以證明第1 順位抵押權擔保債權存在之本票即 附表二編號2 本票，係於第1 順位抵押權成立後始簽發，依 抵押權成立之從屬性，無從據此證明第1 順位抵押權所擔保 之債權為真實存在。又該本票之發票日為80年7 月16日，到 期日則為81年12月22日，是被告未於3 年內之84年12月21日 前行使權利，該本票債權即已罹於時效，被告復未於消滅時 效完成後5 年內行使抵押權，抵押權應歸於消滅。被告固曾 於本院86年度民執孝字第182 號給付借款強制執行事件中聲 明參與分配，惟上開第1 順位抵押權則未在聲明之列，是該 參與分配程序對第1 順位抵押權擔保債權而言，不生中斷時 效之效力；被告雖有於消滅時效完成後之98年2 月18日聲請 本院98年度司執字第2657號強制執行，然實行抵押權之5年 期間，性質上屬除斥期間，不生時效中斷或不完成之問題， 被告至遲得行使其抵押權之日期為100 年1 月3 日，於除斥 期間經過後，該抵押權即已消滅而不得再行使，從而，第1 順位抵押權業已消滅，原告自得請求塗銷，被告亦不得再就 抵押物取償。
㈢被告曾於84年間以第2 順位抵押權聲請本院84年度拍字第38 0 號准許拍賣抵押物裁定確定，被告遂於101 年9 月7 日以 該確定裁定為執行名義，向本院聲請系爭強制執行事件，就 系爭土地為強制執行。被告為證明第2 順位抵押權所擔保債 權實際存在，曾提出如附表二編號1 、3 、4 所示本票及經 本院准許強制執行之84年度票字第1004號、84年度票字第10 30號本票裁定，惟該等本票其上無利息、遲延利息及違約金 之約定，與系爭土地登記謄本上記載債務人為羅玟格，擔保 債權總金額1500萬元，所擔保債權有約定利息、遲延利息及 違約金迥不相同。再觀諸第2 順位抵押權設定登記之內容， 存續期間為81年9 月23日至81年10月22日止，然附表二編號 1 、3 所示之本票，其上記載之發票日分別為80年7 月2 日 及81年7 月20日，並不在第2 順位抵押權之存續期間，益徵
上開本票，非第2 順位抵押權所擔保之債權。又縱認第2 順 位抵押權所擔保債權實際存在，然依羅玟格證述可知，羅玟 格向被告借款金額只有500 萬元及1000萬元共2 筆，並無15 00萬元及2400萬元之借貸關係存在。羅玟格設定第2 、3 順 位抵押權之目的，僅係為保全羅玟格之財產，避免遭其他債 權人強制執行，被告雖提出記載借款金額為1250萬元之收據 ，然羅玟格並未實際拿到同額之款項，抵押權之設定為虛偽 。又被告於本院98年度司執字第2657號強制執行事件中，並 未就第2 順位抵押權聲請強制執行或主動聲明參與分配，而 係執行法院依強制執行法第34條之規定，將該抵押權列入分 配表，足見該強制執行程序對第2 順位抵押權擔保債權而言 ，不生中斷時效之效力，故該第2 順位抵押權擔保債權業已 罹於時效，被告嗣後復未行使該第2 順位抵押權，從而，第 2 順位抵押權業已消滅，原告自得請求塗銷，被告亦不得再 就抵押物取償。
㈣被告雖以系爭3 筆抵押權所擔保之債權為借款債權置辯，惟 並未提出款項交付之證明以實其說，依消費借貸之要物性， 款項是否確實交付為借貸成立之要件，應由主張權利存在之 被告就借款交付乙節提出證明。況依羅玟格之證言，500 萬 元部分，每月付12萬元利息，1000萬元部分每月付24萬元的 利息，則羅玟格至85年12月31日止業已清償1824萬元，且被 告又分別於本院86年執字第182 號、98年度司執字第2657號 強制執行案件中，受償3,516,697 元及8,904,521 元，合計 被告總受償金額已超過借款金額，則被告債權顯然已完全受 到清償，應認系爭3 筆抵押權已因清償而消滅，從而，系爭 3 筆抵押權自失所附麗。
㈤綜上，原告自得依強制執行法第14條第2 項規定提起本件訴 訟，請求被告塗銷系爭3 筆抵押權設定登記，及排除本院84 年度拍字第380 號、382 號拍賣抵押物裁定之執行力，並撤 銷系爭強制執行程序。爰聲明：⒈確認原告所有系爭土地第 1 、2 、3 順位抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被告應將 系爭土地第1 、2 、3 順位抵押權登記予以塗銷。⒊被告不 得以本院84年度拍字第380 號裁定、84年度拍字第382 號裁 定為執行名義聲請拍賣抵押物。⒋系爭強制執行事件就原告 所有系爭土地所為之強制執行程序（包含參與分配部分）， 應予撤銷。
二、被告抗辯略以：
㈠被告於系爭土地有附表一編號1 所示第1 順位抵押權登記， 所擔保之債權500 萬元，此係羅玟格就伊所有土地向訴外人 李明美、陳順玉、賴淑芬等人借貸500 萬元，嗣後李明美、
陳順玉、賴淑芬於80年7 月18日將該抵押權讓與被告，完成 抵押權讓與登記。羅玟格曾於本院102 年度訴字第211 號債 務人異議之訴事件中到庭供證上開500 萬元借款確係存在。 又被告於98年間對羅玟格聲請本院98年度司執字第2657號強 制執行，該500 萬元借款債權未獲清償，債權當然存在。 ㈡羅玟格於81年9 月23日前與被告即有多筆借貸法律關係，由 羅玟格提供系爭土地予被告設定多順位之抵押權設定登記， 因羅玟格於81年9 月23日當日擬再向被告借貸1250萬元，連 同前積欠之190 萬元、100 萬元等借款，合計1540萬元，以 設定1500萬元抵押權擔保之，此有81年9 月23日當日被告交 付1250萬元，由羅玟格簽立之收據乙紙，及羅玟格簽發面額 1250萬元之本票為憑，另羅玟格前積欠之190 萬元、100 萬 元借款債務亦皆以本票為債權憑據，自上開抵押權設定契約 書記載有借貸之利息、違約金等約定，當知該債權債務確係 為借貸法律關係，是被告與羅玟格上開抵押債權1500萬元為 「借貸」法律關係甚明。又借貸法律關係依民法第125 條規 定為15年時效。被告對羅玟格之上開抵押權，曾於本院86年 度民執孝字第182 號強制執行時聲請參加分配，又於本院98 年司執字第2657號強制執行列於分配表中，是被告既已參與 羅玟格本院86年度民執孝字第182 號之強制執行、本院98年 司執字第2657號強制執行，則被告對羅玟格尚未實現之債權 ，其時效即發生中斷事由，被告之時效重新起算後，再加計 行使抵押權時效5 年，被告之時效尚未消滅。
㈢被告對羅玟格抵押債權2400萬元部分，有羅玟格出具收到20 00萬元之收據影本為憑。雖羅玟格於本院102 年度訴字第21 1 號債務人異議之訴事件中否認有收到2000萬元之債權，惟 羅玟格係智識能力健全，且社會經驗豐富之人，殊無在未收 到任何金額即出具「收據」予他人之可能，況羅玟格出庭供 證係於102 年9 月3 日、103 年2 月14日，距簽立收據日已 逾20年以上，且關係己身權益，難認伊之供述符合實情。 ㈣羅玟格稱積欠被告之借款曾交付利息予被告至85年間乙事， 因毫無事證可佐，並非事實。被告若有收取羅玟格之利息， 以伊供述之利息高達36萬元，何以未曾要求被告出具收據？ 何以於98年間被告聲請強制執行拍賣抵押物，法院製作分配 表載明利息自設定時計算時，羅玟格未提起分配表異議之訴 ？足見羅玟格稱有支付利息予被告乙事，並非實在，故系爭 3 筆抵押權所擔保之債權均存在，原告之訴並無理由，並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告所有系爭土地，現登記有羅玟格設定如附表一編號1 、
2 、3 所示之抵押權。
㈡被告以本院84年度拍字第380 號准許拍賣抵押物裁定聲請本 院101 年度司執字第20114 號拍賣抵押物強制執行即系爭強 制執行事件。
㈢被告曾執羅玟格簽發如附表二編號3 、4 之2 張本票，分別 聲請本院84年度票字第1030、1004號本票裁定准予強制執行 。
㈣如附表二編號1 、2 、3 、4 本票之發票人均為羅玟格，執 票人均為被告。
㈤被告第2 順位抵押1500萬元未於本院98年度司執字第2657號 、86年度執字第182 號強制執行程序中受有分配。四、兩造爭執事項：
㈠系爭3筆抵押權及其所擔保債權是否存在？
㈡系爭3 筆抵押權是否已逾民法第880 條規定之除斥期間而消 滅？
㈢原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原坐落南投縣埔里鎮○○段000 ○000 地號土地及南興段91 3 地號土地，為江培鳳、江培城、江勝國、江阿壬、林俊宏 即林永堂、林恒武、羅玟格等人分別共有，羅玟格應有部分 各為360 分之145 。羅玟格曾於81年9 月24日以上開3 筆土 地應有部分360 分之145 與其個人單獨所有之他筆房地設定 抵押權1500萬元即附表一編號2 之抵押權予被告，經被告於 84年間聲請本院84年度拍字第380 號拍賣抵押物裁定，該裁 定於84年11月29日確定；羅玟格亦曾於79年7 月4 日以上開 3 筆土地應有部分360 分之145 設定抵押權500 萬元予李明 美、陳順玉、賴淑芬，嗣經該3 人於80年7 月16日將抵押權 及債權讓與被告即附表一編號1 所示之抵押權，被告遂以該 抵押權於84年間聲請本院84年度拍字第382 號拍賣抵押物裁 定確定；又羅玟格曾分別於80年7 月16日、81年7 月20日、 81年9 月23日簽發如附表二編號2 、3 、4 本票，經被告以 執票人身分，分別聲請本院84年度票字第1420、1030、1004 號本票裁定准予強制執行確定等節，有上開裁定及李明美等 人抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明 書附卷可佐（見本院卷第11至12頁、第21至22頁、第135 頁 、第137 頁、第127 至133 頁），復經本院調取本院84年度 拍字第380 號、382 號、本院84年度票字第1420、1030、10 04號卷宗核閱屬實。嗣上開3 筆土地於臺中高分院87年度重 上字第118 號成立和解合併分割，分割後存續之492 地號土 地即系爭土地輾轉由原告取得，原告所有系爭土地，現存有
羅玟格於80年7 月18日、81年9 月24日、81年12月23日設定 登記如附表一編號1 、2 、3 所示之第1 至3 順位抵押權50 0 萬元、1500萬元、2400萬元，設定權利範圍均為360 分之 145 ，至於附表二編號1 至4 本票亦均為羅玟格所簽立等節 ，為兩造所不爭，復有系爭土地第二類登記謄本、附表二編 號1 至4 本票影本在卷可憑（見本院卷第10頁、第20頁、第 122 頁、第134 頁），而被告以本院84年度拍字第380 號拍 賣抵押物裁定聲請系爭強制執行事件，亦據本院調取本院10 1 年度司執字第20114 號強制執行卷宗審閱無訛，上情均堪 認為真。
㈡本件原告起訴主張系爭3 筆抵押權不存在，惟被告否認，按 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存 在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有 抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權 成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款 債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形， 所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指 已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而 抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證 責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。 故本件原告主張系爭3 筆抵押權所擔保之債權不存在，自應 由主張債權存在之人即抵押權人亦即被告負舉證責任。 ㈢第1 順位抵押權500 萬元部分：
⒈依79年7 月3 日抵押權設定契約書所載，羅玟格係以未分割 前之南興段913 地號、○○段000 地號、532 地號土地，應 有部分360 分之145 共同設定抵押權與李明美、陳順玉，擔 保債權額500 萬元，抵押權存續期間自79年7 月3 日至80年 1 月3 日，清償日80年1 月3 日，並約定利息、違約金及每 月3 日預付利息1 次之給付方法（見本院卷第127 頁），嗣 該抵押權輾轉讓與原告，原告於80年7 月16日成為該筆抵押 權之全部抵押權人，亦有他項權利移轉契約書附卷可稽（見 本院卷第129 頁、131 頁、133 頁），而羅玟格於80年7 月 16日簽發付款日為81年12月22日之附表二編號2 本票（見本 院卷第134 頁），並於103 年2 月14日於他案即本院102 年 度訴字第211 號案件中為證人證述略以：我是先向李明美、 陳順玉他們借款500 萬元設定第1 順位抵押權給他們之後全 部轉讓給王金萬（即本案被告），利息也就改為繳交給王金 萬等語（見本院卷第146 頁），足認該抵押權確實擔保借款 債權，且借款債權確係存在無訛。原告主張該第1 順位抵押
權所擔保者為本票債權，而本票債權已罹於時效等語，即非 可採。又附表二編號2 本票簽發時間即80年7 月16日與他項 權利移轉契約書日期80年7 月16日（見本院卷第131 頁）相 符，益徵羅玟格簽發上開本票係用以擔保由李明美等人移轉 與被告之借款債權，故原告以本票發票日晚於借款清償日主 張該筆抵押權所擔保之債權不存在等語，自非可採。 ⒉按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅。民法第880 條固定有明文。惟依法對於執行標的 物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清 償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參 與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行 法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償 權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。 強制執行法第34條第2 、3 、4 項定有明文。申言之，依法 對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行 程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明 參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院95年度台抗字 第592 號裁定意旨參照）。本件被告於84年間以附表一編號 1 所示第1 順位抵押權聲請本院84年度拍字第382 號拍賣抵 押物裁定確定（見本院卷第137 至139 頁），復於98年2 月 18日以該拍賣抵押物裁定聲請本院98年度司執字第2657號強 制執行，並受償7,188,344 元，尚有33,036,656元未獲清償 等節，有分配表在卷可憑（見本院卷第67頁），復據本院調 取本院98年度司執字第2657號拍賣抵押物強制執行卷宗審閱 無訛，故第1 順位抵押權所擔保之借款本金請求權清償日期 固已逾15年，然被告聲請強制執行時，其自時效完成起算尚 未逾5 年，該抵押權並未因此消滅。況該抵押權擔保之利息 、違約金請求權既為獨立之債權，各自有時效起算之方式及 期間，在債務人未為時效抗辯前，仍然陸續發生，是於原告 提起本件時效抗辯前，該抵押權擔保之利息、違約金債權於 時效期間內仍然存在。是原告主張附表一編號1 所示抵押權 已因時效而消滅等語，自非可採，而原告另主張該抵押權所 擔保之債權業經清償而消滅，惟未能就羅玟格或第三人於98 年度司執字第2657號執行案件之後有何清償行為舉證以實其 說，亦不可採。
㈣第2 順位抵押權1500萬元部分：
⒈依羅玟格於102 年9 月3 日於他案即本院102 年度訴字第21 1 號案件中證述略以：我總共向被告借了1500萬元，第1 順 位500 萬元抵押權是擔保500 萬元借款，第2 順位1500萬元
抵押權是擔保1000萬元借款等語（見本院卷第120 頁背面） ，堪認附表一編號2 所示第2 順位抵押權確實為擔保借款債 權，故原告主張該抵押權所擔保者為本票債權，而因本票債 權已罹於時效，故該抵押權不存在等語，即非可採。 ⒉而依被告所提出羅玟格所簽發之附表二編號1 、3 、4 本票 觀之，均於設定第2 順位抵押權前所簽發，金額總計1540萬 元，已超過第2 順位抵押權1500萬元，復有與附表二編號4 本票金額相符之羅玟格81年9 月23日簽立1250萬元收據在卷 可憑（見本院卷第48頁），應認第2 順位抵押權應有擔保15 00萬元之債權額存在。
⒊再依土地登記謄本所示，該第2 順位1500萬元抵押權設定日 期為81年9 月24日，清償日期為81年10月22日（見本院卷第 10頁），故被告以該1500萬元抵押權於本院86年度執字第18 2 號執行事件聲明參與分配，於分配表中列為第5 順位抵押 權；復於本院98年度司執字2657號執行事件未陳報債權，經 執行法院依職權於分配表中列為第3 順位抵押權（見本院卷 第61頁、67頁），均可視為已實行抵押權，而未罹於消滅時 效，應可認定。
⒋至於原告主張該第2 順位1500萬元抵押權所擔保之債權業已 清償完畢等語，惟依羅玟格於102 年9 月3 日他案即本院10 2 年訴字第211 號案件中證述略以：「（問：上開借款是否 已還清？）我從81年跟他借款後，我都有繳利息，到了85年 我經濟困難，無法再繳交利息，我就去找被告，希望能夠將 土地的所有權登記給他，但是被告拒不見面，後來我離開臺 灣，最近才知道他對我的不動產強制執行，而且所陳報的債 權遠遠超過我所借的。（問：當初借款利息如何計算？）10 00萬元每月付24萬元的利息，500 萬元每月付12萬元的利息 ，我名下的不動產都已經被被告拍賣，被告應該已經完全受 償。（問：你的債務是如何完全清償？）我也不清楚。」等 語（見本院卷第120 頁背面至121 頁），足見羅玟格本人亦 不清楚本金加計利息、違約金後是否已經完全清償完畢，而 該1500萬元抵押權於86年、98年間之強制執行事件中均未受 償分毫，除有上開分配表可憑外，亦據本院調取上開卷宗審 閱無訛，是原告主張附表一編號2 所示第2 順位1500萬元抵 押權所擔保之債權因清償而消滅等語，並無證據可佐，自非 可採。
⒌又原告固以羅玟格不在臺灣，故本院86年度執字第182 號強 制執行事件並未合法通知羅玟格為由，主張執行程序不合法 ，並無中斷時效之效力等語，惟原告此部分之主張縱令屬實 ，將86年間實行抵押權之中斷時效事由略去不計，附表一編
號2 所示第2 順位抵押權曾於98年間經執行法院於本院98年 度司執字2657號執行事件中逕列入分配，應已視為實行抵押 權，且並未超過15年消滅時效完成後5 年，故該抵押權效力 仍未消滅，原告此部分之主張，不影響附表一編號2 所示第 2 順位1500萬元抵押權之效力，應可認定。 ㈤第3 順位抵押權2400萬元部分：
⒈被告於103 年4 月8 日準備程序期日自承：我們同意2400萬 元部分不存在等語（見本院卷第160 頁），核屬對於原告主 張事實之自認，被告固於本院言詞辯論期日改稱：我們承認 因為時間久遠提出當時交付憑證有困難，但被告持有羅玟格 收到2000萬元的憑證，當時雙方也有設定2400萬元抵押權， 所以抵押債權應是存在的等語（見本院卷第183 頁），然被 告所為自認之撤銷，依民事訴訟法第279 條第3 項規定，自 應由被告就上開自認有何與事實不符之情況負舉證責任。 ⒉被告固提出羅玟格於81年12月8 日簽立之2000萬元收據為證 （見本院卷第151 頁），惟羅玟格於102 年9 月3 日他案即 本院102 年訴字第211 號案件中證述略以：被告說為了避免 我的不動產被其他債權人查封，所以要求我簽這些收據；24 00萬元之抵押權並沒有擔保任何借款債權；後來我被人家倒 債，被告要求我再簽2000萬元的借據並設定2400萬元的抵押 權等語（見本院卷第120頁背面、第147頁），故尚難僅憑該 2000萬元之收據即認有附表一編號3所示第3順位抵押權2400 萬元所擔保之債權存在，而2400萬元之金額非低，以現金交 付之可能性極微，應有匯款紀錄或資金往來記錄可供證明， 惟被告並未能提出其他證據足資證明有該筆抵押權所擔保借 款存在之事實，益徵羅玟格前開證詞，應與事實相符，故被 告抗辯債權存在等語，難認有據，從而，原告主張第3順位 抵押權所擔保之借款債權因未交付借款而不成立，故該抵押 權不存在等語，應屬可採。
六、綜上所述，本院84年度拍字第380 、382 號拍賣抵押物裁定 所示之抵押權分別為第1 、2 順位抵押權，而被告係以本院 84年度拍字第380 裁定為執行名義聲請系爭強制執行程序， 並以本院84年度拍字第382 號裁定於系爭強制執行程序參與 分配，經核均與附表一編號3 所示第3 順位抵押權無關。本 件系爭土地如附表一編號1 、2 所示之第1 、2 順位抵押權 所擔保之債權存在，如附表一編號3 所示之第3 順位抵押權 所擔保之債權不存在，本院認定已詳如前述，故原告請求確 認第3 順位抵押權擔保之債權不存在，並請求被告將該第3 順位抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，其餘請求 ，則為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
書記官 洪聖哲
附表一
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│編號│擔保債權額│登記 │存續│清償│利息│遲延│違約│債務人│權利│共同擔│拍賣│
│ │ │日期 │期間│日期│ │利息│金 │ │範圍│保地號│抵押│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │物裁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │定 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │ 500萬元 │80年7 │79年│80年│每百│每百│每百│羅玟格│360 │南光段│本院│
│ │ │月18日│7 月│1 月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│84年│
│ │ │ │3日 │3 日│息2 │息2 │息8 │ │145 │南興段│度拍│
│ │ │ │至80│ │分 │分 │分 │ │ │913-1 │字第│
│ │ │ │年1 │ │ │ │ │ │ │ │382 │
│ │ │ │月3 │ │ │ │ │ │ │ │號 │
│ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │ 1500萬元 │81年9 │81年│81年│每百│每百│每百│羅玟格│360 │南光段│本院│
│ │ │月24日│9 月│10月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│84年│
│ │ │ │23日│22日│息1 │息1 │息1 │ │145 │南興段│度拍│
│ │ │ │至81│ │分 │角3 │角3 │ │ │913-1 │字第│
│ │ │ │年10│ │ │分 │分加│ │ │ │380 │
│ │ │ │月22│ │ │ │付違│ │ │ │號 │
│ │ │ │日 │ │ │ │約金│ │ │ │ │
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│ 3 │ 2400萬元 │81年12│81年│82年│每百│每百│每百│羅玟格│360 │南光段│無 │
│ │ │月23日│12月│3 月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│ │
│ │ │ │22日│21日│息1 │息1 │息1 │ │145 │南興段│ │
│ │ │ │至82│ │分 │角3 │角3 │ │ │913-1 │ │
│ │ │ │年3 │ │ │分 │分加│ │ │ │ │
│ │ │ │月21│ │ │ │付違│ │ │ │ │
│ │ │ │日 │ │ │ │約金│ │ │ │ │
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附表二
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│編號│發票日 │票面金額 │到期日│票據號碼│本票裁定 │
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│ 1 │80年7月2日│100萬元 │未載 │TH035116│無 │
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│ 2 │80年7 月16│500萬元 │81年12│CH009303│本院84年度│
│ │日 │ │月22日│ │票字第1420│
│ │ │ │ │ │號 │
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│ 3 │81年7 月20│190萬元 │81年8 │TS134534│本院84年度│
│ │日 │ │月31日│ │票字第1030│
│ │ │ │ │ │號 │
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│4 │81年9 月23│1250萬元 │未載 │TS134620│本院84年度│
│ │日 │ │ │ │票字第1004│
│ │ │ │ │ │號 │
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