臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴緝字第14號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭智聰
選任辯護人 鄭志明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第3486號），被告於準備程序為有罪之陳述後，本院
合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄭智聰持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號１至７所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號８至９所示之物及電子磅秤壹臺，均沒收。 犯罪事實
一、鄭智聰明知大麻、甲基安非他命及去甲麻黃分別經公告列 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款之第二級 毒品及第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟 為供己施用之目的，基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他 命及第四級毒品去甲麻黃之犯意，於民國101 年1 月中旬 某日，在臺南市永康區永大路二段某巷子內，向真實姓名年 籍均不詳綽號「阿永」之男子，各以新臺幣（下同）2 萬元 、14萬或15萬元、2 萬元之價格，同時購得大麻4 包、甲基 安非他命3 包及去甲麻黃2 包，而持有之，其後將之放置 在車牌號碼00-0000 號自用小客車之置物箱或其於桃園縣住 宿之旅館內。嗣其於101 年4 月6 日14、15時許，在新北市 三峽區某處路旁上開自用小客車內，取出前揭部分甲基安非 他命，以將之置於玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸食其煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次（業經本院以101 年度毒聲 字第86號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向， 於102 年4 月26日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢 察署檢察官以102 年度毒偵字第724 號為不起訴處分確定） ，於同日18時35分許，駕駛上開自用小客車，行經南投縣竹 山鎮○道○號公路南向249.9 公里處，不慎撞擊護欄肇事， 經警據報到場處理，將其送醫急救後，在上開自用小客車內 扣得如附表所示之大麻4 包（純質淨重合計31.0411 公克） 、甲基安非他命3 包（純質淨重合計47.162公克）、去甲麻 黃2 包（純質淨重合計94.42 公克）及其所有供秤量前揭 毒品使用之電子磅秤1 臺，而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報告臺灣南投 地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、按本件被告鄭智聰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年
以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判 程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 林福德於警詢之證述情節相符（見警卷第5 至7 頁），並有 扣案物照片7 張在卷可稽（見警卷第9 至10頁；101 年度毒 偵字第459 號卷〈以下稱偵卷一〉第11至12頁），及扣案之 電子磅秤1 臺可資佐證。另扣案如附表所示之物，經送驗結 果，各檢出如附表所示之第二級毒品大麻、甲基安非他命及 第四級毒品去甲麻黃成分，亦有高雄市立凱旋醫院101 年 5 月9 日高市凱醫驗字第19377 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 、101 年5 月10日高市凱醫驗字第19376 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書、行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）草屯療 養院101 年8 月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政 部警政署刑事警察局101 年12月20日刑鑑字第0000000000號 鑑定書各1 份附卷足憑（見偵卷一第10至11、21頁；101 年 度毒偵字第3486號卷〈以下稱偵卷二〉第12頁）。從而，足 認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
三、按大麻、甲基安非他命及去甲麻黃分別經公告列為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款之第二級毒品及第 四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。本件被告持 有如附表所示之第二級毒品大麻4 包（純質淨重合計31.041 1 公克）、甲基安非他命3 包（純質淨重合計47.162公克） 、第四級毒品去甲麻黃2 包（純質淨重合計94.42 公克） ，純質淨重均達20公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 及同條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以 上罪。被告同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第四 級毒品純質淨重20公克以上之行為，係以一行為觸犯持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第四級毒品純質淨重 20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應 從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。四、次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之 理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且 其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全 部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度 行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵
足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正 之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪 之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有 毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係 為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施 用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有 行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準， 改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用 毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量 毒品之重行為所吸收，方屬允當。而針對行為人初次施用毒 品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強 制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況 且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦 非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交 罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必 要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不 法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之 罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有 超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行 為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論 以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁 定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝 突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被 告於101 年1 月中旬某日，購得甲基安非他命3 包，於101 年4 月6 日14、15時許，取出前揭部分甲基安非他命施用後 ，嗣於同日18時35分許，為警扣得其持有甲基安非他命3 包 （純質淨重合計47.162公克），依前開說明，縱被告初次施 用甲基安非他命之行為，業經本院以101 年度毒聲字第86號 裁定送觀察、勒戒，其持有甲基安非他命純質淨重20公克以 上之行為，仍應另依持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 論處。
五、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨 參照）。辯護人雖主張被告因前開車禍肇事致左下肢截肢， 且被告之配偶罹患鼻咽惡性腫瘤，請求依刑法第59條之規定
，酌量減輕被告刑度，並提出被告之中國醫藥大學附設醫院 診斷證明書、被告配偶之亞東紀念醫院診斷證明書各1 份為 證（見本院卷第64、67頁）。惟本案被告持有第二級毒品大 麻4 包（純質淨重合計31.0411 公克）、甲基安非他命3 包 （純質淨重合計47.162公克）、第四級毒品去甲麻黃2 包 （純質淨重合計94.42 公克），參酌其持有之毒品種類3 種 ，第二級毒品合計78.2031 公克、第四級毒品合計94.42 公 克，數量高達20公克之數倍以上，對社會之危害程度非輕， 依其犯罪情狀，以毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定最輕本刑為6 月以上 有期徒刑，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同 情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。六、爰審酌被告明知大麻、甲基安非他命及去甲麻黃不得非法 持有，竟為供己施用之目的，向他人購得大麻、甲基安非他 命及去甲麻黃而持有之，助長毒品之流通，影響社會治安 ，所為實無可取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其 購入毒品並非作為販賣或轉讓之用，尚未實際危害他人，復 考量其持有大麻4 包（純質淨重合計31.0411 公克）、甲基 安非他命3 包（純質淨重合計47.162公克）、去甲麻黃2 包（純質淨重合計94.42 公克），數量非微，對社會之危害 非輕，及其持有毒品之動機、目的、手段、期間、毒品種類 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分
㈠扣案如附表編號1 至7 所示之物，經送驗結果，各檢出如附 表編號1 至7 所示之第二級毒品大麻、甲基安非他命成分， 此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、行政 院衛生署草屯療養院鑑驗書存卷可參（見偵卷一第16、21頁 ），均屬查獲之第二級毒品，俱應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之 ；至直接用以盛裝毒品之包裝袋7 個，因其上所殘留之毒品 ，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部 ，一併沒收銷燬之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另 宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。 故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以 上，應依該條例第11條第5 項處罰，持有之該項毒品，屬刑 法第38條第1 項第1 款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅 能依該條例第18條第1 項中段行政罰規定，以其無正當理由 而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度台上字第3908號判
決意旨參照）。本件被告持有之第四級毒品去甲麻黃純質 淨重達20公克以上，係毒品危害防制條例第11條第6 項明文 規定處罰之犯罪行為，所查獲之去甲麻黃，即非同條例第 18條第1 項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍。扣案如附表 編號8 至9 所示之物，經送驗結果，檢出如附表編號8 至9 所示第四級毒品去甲麻黃成分，此有上開內政部警政署刑 事警察局鑑定書在卷可按（見偵卷二第12頁），核屬違禁物 ，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至直接 用以盛裝去甲麻黃之包裝袋2 個，因其上所殘留之去甲麻 黃，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同去甲麻 黃之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之去甲麻黃因已 滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。檢察官認應依毒品危害 防制條例第18條第1 項之規定宣告沒入銷燬，容有誤認，另 此敘明。
㈢扣案之電子磅秤1 臺，為被告所有，係供被告秤量持有之大 麻、甲基安非他命、去甲麻黃使用，此據被告於偵訊時供 陳在卷（見偵卷一第6 至7 頁），應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定宣告沒收。
㈣至本案一併查獲之吸食器具13個，因與本件被告犯行並無關 連，故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第6 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
刑事第六庭 法 官 林 依 蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏 緗 穎
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4 項、第6 項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬─────┬───────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│扣案物 │檢出成分 │包裝數量 │驗前淨重 │驗餘淨重 │驗前純質淨│
│ │ │ │ │ │ │重 │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │煙草 │四氫大麻酚│直接用以盛裝大│5.3821公克│5.3609公克│同驗前淨重│
│ │ │ │麻之包裝袋1 個│ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┤ │
│2 │煙草 │四氫大麻酚│直接用以盛裝大│8.2757公克│8.1997公克│ │
│ │ │ │麻之包裝袋1 個│ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┤ │
│3 │煙草 │四氫大麻酚│直接用以盛裝大│8.6901公克│8.6404公克│ │
│ │ │ │麻之包裝袋1 個│ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┤ │
│4 │煙草 │四氫大麻酚│直接用以盛裝大│8.6932公克│8.6225公克│ │
│ │ │ │麻之包裝袋1 個│ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │白色結晶│甲基安非他│直接用以盛裝甲│13.779公克│13.699公克│8.367公克 │
│ │粉末 │命 │基安非他命之包│ │ │ │
│ │ │ │裝袋1 個 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │白色結晶│甲基安非他│直接用以盛裝甲│33.673公克│33.549公克│20.349公克│
│ │粉末 │命 │基安非他命之包│ │ │ │
│ │ │ │裝袋1 個 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│7 │白色結晶│甲基安非他│直接用以盛裝甲│33.612公克│33.477公克│18.446公克│
│ │粉末 │命 │基安非他命之包│ │ │ │
│ │ │ │裝袋1 個 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│8 │白色結晶│去甲麻黃│直接用以盛裝去│47.549公克│47.438公克│合計94.42 │
│ │粉末 │ │甲麻黃之包裝│ │ │公克 │
│ │ │ │袋1 個 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┤ │
│9 │白色結晶│去甲麻黃│直接用以盛裝去│49.607公克│49.481公克│ │
│ │粉末 │ │甲麻黃之包裝│ │ │ │
│ │ │ │袋1 個 │ │ │ │
└──┴────┴─────┴───────┴─────┴─────┴─────┘