臺北高等行政法院判決
103年度訴字第406號
103年8月6日辯論終結
原 告 李恒隆
訴訟代理人 劉緒倫律師
被 告 經濟部
代 表 人 張家祝（部長）
訴訟代理人 周志育
高奕驤律師
複 代理人 呂佩芳律師
上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國103 年1 月
15日院臺訴字第1030121183號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠太平洋流通投資股份有限公司（下稱太流公司）申經被告民 國（下同）91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准 增資、修正章程及董事解任等及嗣後多筆變更登記。旋臺灣 高等法院93年度金上重訴字第6 號刑事判決，以太流公司91 年9 月21日股東臨時會及董事會議事錄，因郭明宗共同行使 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作 成之文書，足生損害於他人，處有期徒刑4 月，如易科罰金 以銀元3 百元即新臺幣（下同）9 百元折算1 日；減為有期 徒刑2 月，如易科罰金以銀元3 百元即9 百元折算1 日。郭 明宗不得上訴確定。臺灣高等法院檢察署據以依公司法第9 條第4 項規定，以98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函 通知被告。
㈡被告以99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函（下稱99 年2 月3 日行政處分）撤銷被告（一）91年11月13日經授商 字第09101461610 號函核准增資、修正章程變更登記，及後 續相關登記：（二）92年5 月1 日經授商字第09201128850 號函核准發行新股變更登記。（三）94年8 月8 日經授商字 第09401152810 號函核准改選董事、監察人變更登記。（四 ）95年8 月3 日經授商字第09501168910 號函核准發行新股 變更登記。（五）96年6 月6 日經授商字第09601121950 號 函核准法人股東改派代表人為董事變更登記。（六）97年7 月16日經授商字第09701176880 號函核准改選董事、監察人
變更登記（下併稱系爭6 項變更登記）。遠東百貨股份有限 公司就被告99年2 月3 日函訴經行政院99年4 月14日院臺訴 字第0990095794號訴願決定不受理、本院101 年11月29日99 年度訴字第1258號判決撤銷行政院院臺訴字第0990095794號 訴願決定及被告99年2 月3 日函。被告提起上訴，最高行政 法院102 年5 月9 日102 年度判字第270 號判決上訴駁回。 被告旋以依行政訴訟法第304 條規定，太流公司回復至被告 99年2 月3 日函作成前各項登記之狀態（其中資本總額、實 收資本總額均為新臺幣40億1千萬元）。
㈢嗣原告以102 年5 月16日申請函、102 年6 月20日申請書、 102 年6 月21日存證信函第483 號、102 年6 月27日申請補 充理由、102 年7 月16日申請書及102 年7 月31日申請補充 理由書，依行政程序法第113 條第2 項請求確認系爭6 項變 更登記之行政處分無效；或依同法第116 條、第117 條規定 ，撤銷系爭6 項變更登記或移除相關不實登記云云，被告以 102 年8 月29日以經商字第10202423800 號函（下稱原處分 ）知原告所請礙難照准。原告不服，提起訴願，遭駁回後， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠先位聲明：請求確認系爭6 項變更登 記均無效。㈡備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應 作成撤銷系爭6 項變更登記之行政處分。並主張如下： ㈠被告於91年11月13日依據虛偽登載文書之太流公司91年9 月 21日股東臨時會議事錄及董事會議事錄，及業務上登載不實 與使公務員登載不實之太流公司變更登記表核准太流公司資 本總額40億元之增資及後續之變更登記事項，既屬虛偽不實 ，且經刑事確定判決認定係使公務員登載不實之犯罪行為， 則被告所核准之太流公司增資登記，即屬核可虛偽且使公務 員登載不實之犯罪文書，此種製作他人之虛偽增資文件，使 公務員登載不實之增資登記，欠缺法律行為之意思表示及表 意行為，依據一般之法律原則，乃屬當然無效，而此種使公 務員登載不實之犯罪登記，較諸行政程序法第111 條無效之 規定，更加嚴重，實無容認其效力之空間，應屬當然無效。 況太流公司之增資既係以犯罪方法而取得登記，亦符合行政 程序法第111 條第4 款情事，亦即原所許可之虛偽增資之登 記，係使公務員登載不實之犯罪行為，而該使公務員為不實 登載之虛偽增資，顯屬違反公序良俗，亦屬同條第5 款情事 。況此經過刑事判決認定虛偽且使公務員登載不實之犯罪之 增資，任何人均可判斷具有重大而明顯瑕疵，無有可能承認 該使公務員登載不實之效力，亦屬行政程序法第111 條第7 款之無效，爰於先位聲明確認之。
㈡原告分別於102 年5 月16日申請函、102 年6 月20日申請書 、102 年6 月21日483 號存證信函、102 年6 月27日申請補 充理由、102 年7 月16日申請書，請求被告將備位聲明所示 之使公務員登載不實之違法行政處分加以撤銷，遭被告以原 處分駁回，原告經訴願，爰提起本件行政訴訟，於備位聲明 請求撤銷該等違法之行政處分。而原告備位聲明之撤銷之訴 ，原告之股東權既受前述虛偽增資之影響，自屬有權聲請為 撤銷該不法處分之當事人。況對使公務員登載不實之虛偽增 資登記，被告本即有除去該不實登記之義務，先前之撤銷所 依據之公司法第9 條第4 項之規定，既遭指摘為不正確，自 應另依公司法第388 條之規定，撤銷該使公務員不實登載之 虛偽增資。且前述備位聲明所示使公務員登載不實之虛偽增 資，此種犯罪狀態之不實登記，無從存在於登記之公文書上 ，乃被告必須撤銷之違法行政處分，並無裁量之空間，原告 既係受保障之利害關係人，自得據以請求撤銷此違法之增資 登記，且被告對此無裁量權之違法行政處分，濫用權利而不 作為，鈞院亦應依行政程序法第201 條之規定，加以撤銷， 併予請求之。
㈢本件被告承認太流公司增資之變更登記，係依據經刑事確定 判決所認定使公務員登載不實之91年9 月21日之股東會議事 錄及董事會議事錄，而此等使公務員登載不實之增資登記， 係明顯地違反禁止法令，被告自有義務將之撤銷或轉換為合 法之狀態。且行政訴訟法第1 條規定意旨，則本案前述使公 務員不實登載之虛偽增資，鈞院依行政訴訟法第201 條之規 定亦有責任將該違法之行政處分，加以撤銷，爰併予請求如 訴之聲明，實感德便。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠原告依行政程序法第111 條及第113 條之規定，先位請求確 認太流公司6 項變更登記處分無效之部分均為無效，並依行 政程序法第116 條、第117 條之規定，備位請求撤銷系爭6 次變更登記處分乙節，無論係先位或備位之請求，其結果均 將使太流公司之章程回復至臺北市政府91年5 月2 日府建商 字第091113328 號函核准第一次修正之公司章程；太流公司 變更登記事項表及太流公司工商登記資料公示查詢系統網頁 回復至被告92年1 月28日經授商字第092001030020號函核准 法人股東改派代表人為董事、監察人變更登記之狀態，惟其 中資本總額應更正為1000萬元；普通股股份總數應更正為10 0 萬股、實收資本額應更正為1000萬元。而原告就此部分業 已先行於103 年2 月7 日向本院提起課予義務訴訟。且原告 在該前案所提課予義務訴訟之訴訟標的法律關係，亦為行政
程序法第111 條、第113 條、116 條及第117 條等規定，且 前後二件訴訟之聲明可互為替代。是以原告提起本件訴訟， 顯係就已起訴之案件於訴訟繫屬中更行起訴，則依行政訴訟 法第107 條第1 項第7 款之規定，本件應以裁定駁回原告之 訴，方符法制。
㈡原告縱無重複起訴之情事，就原告先位聲明請求確認系爭6 次變更登記處分無效乙節，因系爭6 次變更登記處分並不符 合行政程序法第111 條各款之無效事由，更非屬該條第7 款 規定之「重大明顯之瑕疵」，而無從認定為無效之處分： ㈢即便原告並無重複起訴之情事，原告備位聲明請求撤銷原處 分，並訴請依行政程序法第116 條及第117 條之規定請求轉 換或撤銷系爭6 次變更登記處分云云，亦無理由，謹分述答 辯理由如下：
⒈觀諸原告聲請轉換之理由略以：系爭6 次變更登記處分乃 係根據業經刑事確定判決認定使公務員登載不實之91 年9 月21日股東會議事錄及董事會議事錄而為，因此要求被告 應將系爭6 次變更登記予以轉換為合法之狀態云云。是以 原告事實上係要求被告應作成與99年2 月3 日函具有相同 實質及程序要件之其他行政處分，以撤銷系爭6 次變更登 記處分。惟因99年2 月3 日行政處分現已失效，依高雄高 等行政法院96年度訴字第7 號判決及最高行政法院98 年 度判字第700 號判決見解反面推論，於被告99年2 月3日 函已失效之情況下，被告自無從依行政程序法第116 條之 規定，以轉換之新處分取代99年2 月3 日函之效力。是原 告上開所請實無所據，應予駁回。
⒉行政程序法第117 條規定之規範主體為行政機關，並未賦 予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權， 而非依法得申請之案件，是原告實不得依行政訴訟法第5 條規定提起本件課予義務訴訟，請求被告依行政程序法第 117 條之規定將系爭6 次變更登記處分予以撤銷，其理至 明。
⒊本院99年度訴字第1258號判決業將被告99年2 月3 日行政 處分予以撤銷，並經最高行政法院102 年度判字第270 號 判決駁回上訴確定。被告應受該確定判決之拘束，被告以 原處分回復原告申請，無任何違誤或不當之處。 ㈣原告係本院另案99年度訴字第1258號判決之參加人及最高行 政法院102 年度判字第270 號確定判決上訴人之一，依行政 訴訟法第214 條及同法第23條等規定，原告亦為上揭確定判 決之當事人。而觀諸原告於該等案件所提出被告不應適用公 司法第9 條第4 項之規定撤銷系爭6 次變更登記處分，而應
改依行政程序法第117 條第1 項及第113 條第1 項之規定撤 銷或確認無效云云，業經最高行政法院102 年度判字第270 號判決認定「尚無足採」，而將被告99年2 月3 日函予以撤 銷，依學說上「爭點效」之理論，原告今再以行政程序法第 113 條及同法第117 條等請求確認系爭6 次變更登記處分為 無效或撤銷云云，本院不應作相異之判斷。
四、本院判斷如下：
㈠先位聲明部分：
原告求為確認系爭6 項變更登記處分為無效，是否有理，論 述如下：
1.按行政處分是否有所謂「無效」之問題，不僅屬於法規適 用之技術層次之事項，尚涉及意識形態因素。蓋法律上所 謂無效，係指自始、當然、確定無效，行政處分為一種國 家行為，是否可與私人之法律行為等同看待，在法制上承 認有所謂無效行政處分存在，理論上素有爭執。有基於國 家權威之自我確信者，認為即使為違法行政處分，原則上 仍屬有效，僅在瑕疵明顯之例外情形承認行政處分之無效 ，此為「明顯說」；有基於保障法律秩序之安定及維護交 易安全者，以瑕疵是否重大為判別無效之標準，認行政處 分罹有特別重大之瑕疵，不能據以建立該行政處分正確性 之信賴保護時無效，此為「重大說」。我國行政程序法第 111 條除於第1 款至第6 款，分別例示具體之無效原因外 ，並於第7 款，以「其他具有重大明顯之瑕疵者」概括其 餘，足見係採「明顯說」理論。亦即，行政處分瑕疵之明 顯，必須達一望可知之程度，始可能認定為重大明顯之瑕 疵，基於實質正義而使之無效。至於是否一望可見，並非 依當事人之主觀見解決定，亦非受法律專業訓練者之認識 能力判斷之，而是依據有一般「合理判斷能力」及「注意 能力」者之認識能力決定。至於其他違法但程度未達「明 顯」之行政處分，則先暫時使其存在，相對人如未及時提 起行政爭訟，請求有權機關予以撤銷，即應永久承認其處 分所形成法律規制之狀態。
2.本件原告主張系爭6 項變更登記處分有行政程序法第111 條第4 款「所要求或許可之行為構成犯罪者」、第5 款「 內容違背公共秩序、善良風俗」及第7 款「其他具有重大 明顯之瑕疵」此等無效事由，其理由無非：系爭6 次變更 登記處分所依據之91年9 月21日股東會議事錄及董事會議 事錄業經刑事確定判決認定為使公務員登載不實云云。然 則，系爭6 項變更登記處分內容無非核准公司股東股權、 董事、監察人變更登記，並非許可犯罪，亦無違背公共秩
序、善良風俗。縱有原告所指登記內容出於犯罪行為之瑕 疵，就一般具有合理判斷能力及注意能力者而言，也無法 就處分之形式外觀，判讀系爭6 項變更登記處分有原告所 主張之瑕疵。實則，系爭6 項變更登記處分是否出於犯罪 行為，係經刑事審判程序始確認，絕非一望即知之瑕疵。 原告求為確認無效，乃為無理由。原告對系爭6 項變更登 記處分不服，本應於法定期間內提起行政爭訟，請求有權 機關予以撤銷，而非於期間經過後，基於當事人主觀見解 ，主張處分瑕疵明顯而無效，亦併指明。
㈡備位聲明部分：
原告聲明求命被告作成撤銷系爭6 項變更登記之行政處分， 其依據為行政程序法第116 條、第117 條。是否有理，論述 如下。
1.原告前依行政程序法第116 條、第117 條規定，向被告申 請撤銷系爭6 項變更登記，被告以原處分否准，原告不服 ，提起訴願，經訴願不受理駁回後，提起本件行政訴訟乙 節，有原告102 年5 月16日申請函、102 年6 月20日申請 書、102 年6 月21日存證信函第483 號、102 年6 月27日 申請補充理由、102 年7 月16日申請書、102 年7 月31日 申請補充理由書、原處分及訴願決定等件影本在卷為憑。 2.行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質 及程序要件之其他行政處分；違法行政處分於法定救濟期 間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；行 政程序法第116 條、第117 條固有明文。
3.然則，行政處分之轉換，亦如同行政處分之補正，在於維 持行政處分之存在。原告主張系爭6 項變更登記之行政處 分違法，擬求為撤銷，卻依行政程序法第116 條規定求為 「轉換」，與該法文之意旨顯然衝突。原告依行政程序法 第116 條規定，求命被告作成撤銷系爭6 項變更登記之行 政處分，顯無理由。
4.又，行政程序法第117 條規定之行為主體為行政機關，並 未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求 權。人民擬就違法之行政處分求為撤銷，應於法定期間內 提起行政爭訟，非於法定期間經過後，逕依行政程序法第 117 條求命行政機關「依職權」撤銷「違法」之行政處分 。原告為此請求，亦係顯無理由。
5.從而，原告以行政程序法第116 條、第117 條為據，提起 課予義務訴訟，求命被告依上開法條撤銷系爭6 項變更登 記處分，均為無理由，應予駁回。
五、綜上，原告先位聲明求為確認系爭系爭6 項變更登記處分無
效，因其所指瑕疵非屬明顯，難認該當於行政程序法第111 條各款行政處分無效事由，其請求乃為無理由，應予駁回。 備位聲明部分，以行政程序法第116 條、第117 條為據，提 起課予義務訴訟，核與上開法文之要件均不相符，其訴亦無 理由，應予駁回。原處分否准其申請，自無不合，訴願決定 指原告上開申請均非屬「依法」申請案件，而以不受理決定 駁回之，疏未論究行政程序法第116 條核屬人民得申請事件 ，容有未洽，惟其駁回申請與本院之判斷並無二致，於結論 並無影響，核無撤銷必要，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 書記官 徐子嵐
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