臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五四二號
原 告 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求不當得利等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，惟依其前於言詞辯論期日到場，並 之書狀為以下之聲明、陳述：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣一百五十一萬三千元，及各如附表所載利息起算日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願提供現金或等額金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 ㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠基地坐落中和市○○段二八張小段四五七之一二號、四五七之三七號及四六０ 之二三號土地，門牌號碼為台北縣中和市○○路○段三一八號一樓之房屋（下 稱系爭房屋），係原告與被告及訴外人游重義各按應有部分三分之一所共有。 被告自始未經原告同意，即擅自占用系爭房屋，嗣後並出租他人收取租金，從 民國七十四年九月份起迄九十年三月份止，總計獲取四百五十三萬九千元之租 金收益。被告未經共有人之一即原告之同意，擅將系爭房屋出租他人，自屬侵 害原告之所有權，且係無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告自得依 侵權行為及不當得利之規定，請求被告返還十五年來所收租金三分之一即一百 五十一萬三千元，以及自損害發生時起之利息。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴系爭房屋為原告、被告與游重義所共有，而非五兄弟所共有： ①坐落中和市○○路七十二號房屋係在六十五年間建築完成，且於六十六年 五月間送件申請登記，而坐落中和市○○路三一八號房屋係於一年後之六 十七年五月間才分配登記完畢，依登記持分觀之，顯見業已分配妥當，並 無被告所稱上開中山路與中和路房屋合為五兄弟共有之情形；況不動產之 共有關係，應以登記機關登記簿所載為準，被告如欲抗辯反於登記簿所載 之事實，應提出堅強之證據。
②坐落中山路二段三一六號、三一八號之房屋，是因為兩造及其他兄弟與先 叔游羊之子女提供繼承土地與他人合建而分配取得，如依被告所言係因為 兩房為相互牽制，預留房屋給娶李姓女子而生子姓李者，以及供作修墳、 祭祀之用，則其協議應僅在於三一六號三樓、四樓及三一八號四樓房屋之 登記問題，且係兩房子女間之協議，與兩造之母是否授意尚無關連；如謂 兩造母親有授意，亦僅限於因「宗祀、繼承及祖墳修繕」而授意為三一六
號三樓、四樓及三一八號四樓房屋之登記。至於三一八號一樓、二樓歸兩 造及其他兄弟等五人，三一六號一樓、二樓房屋歸先叔游羊四名子女取得 ，則與「宗祀、繼承及祖墳修繕」無關，如何登記當由兩房自行議定，故 三一八號一樓登記為原告、被告及訴外人游重義均分共有，二樓登記為訴 外人游重孝、游重順均分共有，並非兩造母親授意所及。退萬步言，縱係 兩造的母親授意，如未經五兄弟全體同意，尚難謂五兄弟間有協議之存在 。
③買賣房屋契稅係依契約所載價額申報繳納，其稅額與買受人人數之多寡無 關，而代書費收費標準，以一筆不動產收費為準，僅於買受人人數超過五 人時，酌收繕寫費而已，是被告所稱不登記為兄弟五人所共有，係為節省 稅賦云云，實與法令規定及實務作法不符，而為達相互牽制不使變賣之目 的，在事實上亦無法達成。
④果如被告所稱坐落中和市○○路二段三一八號四樓房屋為五兄弟所共有， 怎會登記為被告與五兄弟以外之訴外人游慶章共有，且於七十八年五月間 游慶章將其持分二分之一過戶給被告之翌年，被告以之向華南銀行抵押擔 保三百二十四萬元，可見中山路房屋在六十七年登記時，就合建分得之房 屋已分配完竣，應無被告所稱五兄弟均分共有之情事。 ⑵原告與被告間就系爭房屋從未有分管協議，其理由為： ①系爭房屋既非五兄弟全體均分共有，則不可能有被告所稱分管協議之問題 。且原告自始至終均未居住於被告所稱原告分管之中和市○○路七十二號 二樓房屋，如該房屋為原告分管之房屋，怎會長期未居住於該處。且該中 和路七十二號房屋位於市○○○○道邊，面向中和路，原告原在市○○○ ○道擺設麵攤，後來市公所不准，才移入防火巷，如原告經分管協議，得 管理使用該處二樓房屋，按理原告可在二樓擺設桌椅，客人吃麵更舒適， 且場地更為寬敞，則生意必然更為興旺，何以十幾年來不加利用，仍擺設 路邊攤。且上開房屋之面積只有其他兄弟分管房屋的一半，且一樓房價又 高於二樓甚多，按諸通常情形，原告不可能接受這般的分管方式。 ②系爭房屋由被告辦理過戶手續，被告於辦畢手續後，未將原告之持分所有 權狀交還，原告曾多次催請返還，均遭拒絕，故不足以證明有分管協議之 存在。且系爭房屋地價稅向由原告繳納，八十九年稅單是被告至稅捐機關 領走後，自行繳納。
③證人游重義、游重孝雖到場證述有分管協議存在，但證人所言並不實在， 因為如依被告所稱上開中和路及中山路房屋均為五兄弟所共有，游重孝所 得財產價值將較原登記簿所載為多，而游重義亦因主張分管協議，可免除 分配中和路一樓房屋租金與其他共有人之利益，故二人證詞顯有偏頗。另 縱使有所謂兩造母親之授意，但不得拘束五兄弟任何人，因為未經全體共 有人同意，該分管協議應不成立，本件原告既未曾同意如此之分管方式， 則分管協議不成立自明。另因上開中和路七十二號一、二樓房屋原由兩造 的母親出租，則該分管協議應以兩造的母親死亡時為終期的附期限之分管 ，是該授意分管協議應於兩造母親死亡之七十三年七月間時，即失其效力
，且五兄弟於七十四年提出出售該屋以終止共有關係之時，亦有終止分管 之意思，故該分管協議在本案中已不能主張。
⑶長期以往，原告並不知道可訴請租金之不當得利，以致從未主張。原告在巷 道經營麵攤生意，需要店面以立業，曾在兩造母親去世後，希望中和路一樓 供原告使用，兄弟中有人主張由需用之人作價買下，由兄弟分款，原告表示 願意買下，但游重義堅決反對，並強佔為己用，其後原告雖屢提分割之事， 始終未能如願。之後中和市公所於八十九年禁止在市○○○○道及防火巷設 攤，原告因一時無法謀生，遂向游重義重提舊事，游重義乃提出被告所舉之 證據即八十九年書立之同意書，雙方對內容無法協議，原告就此事向律師請 教，始知除可請求分割原告與其他兄弟共有之房屋外，尚得對被告請求返還 不當得利，故並無時效消滅之問題。
三、證據：提出建物登記謄本三份、門牌證明書一份、土地及建物登記簿謄本各二 份、戶籍謄本二份、房屋承租人名片之影本一份、土地登記簿、地價稅繳款書 收據聯之影本各三份、照片二張為證，並聲請訊問證人林文興、吳統政。乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。並陳明如受不利判決，請准以現金或等額之金融機 構無記名可轉讓定期存單為擔保後，免為假執行之宣告。 二、陳述：
㈠系爭房屋登記方式固為原告、被告及游重義三人各持分三分之一，惟實際上系 爭房屋係為原告、被告及訴外人游重義、游重孝、游重順等五兄弟所共有，各 持有應有部分五分之一。因為坐落台北縣中和市○○路七十二號一、二、三樓 及中山段二段三一八號一、二、四樓房屋，為被告母親游黃萍女士授意下，於 六十五年、六十七年出資及參與合建所取得，然後才分別以五兄弟名義登記。 其中中和路房屋登記為兩造及其他兄弟等五人所共有，各持有建物應有部分五 分之一，但無土地所有權，因為該房屋之基地係向中和市市公所承租，每年尚 須繳納租金。而中山路房屋所在之土地，原為李氏遺產，因土地繼承者李獅及 李烈亡歿且無子嗣，遂由贅李氏之兩造祖父游荖所生子女，即兩造先父游象與 先叔游羊繼承取得，先父游象過世後，才由兩造及其他兄弟等五人繼承中山路 之土地，每人應有部分各為五十分之一，並於六十五年在母親授意下，由兩造 及其他兄弟與先叔游羊之子女四人，提供繼承之前開土地與建商合建房屋。在 六十七年五月間建峻時，提供土地之兩房游氏兄弟，共分得中山路二段三一六 號、三一八號房屋兩棟，在考量宗祀繼承（照顧李氏墳塚及傳承香火）、祖墳 修繕及節稅等因素下，兩房即決定各預留一間房地給傳承李氏者，並合預留一 間房地作為修墳用，因此將三一六號一樓、二樓分給先叔游羊之子女，三樓、 四樓及三一八號四樓則由兩房各派代表一人即游慶章與乙○○登記，各持有應 有部分二分之一，作為預留房屋，並相互牽制，以防遭變賣。至於三一八號一 樓、二樓則分給兩造及其他兄弟，在兩造母親之授意下，一樓登記為游重義、 丙○○及乙○○三人所共有，應有部分各為三分之一；二樓登記為游重孝、游 重順二人所共有，應有部分各為二分之一；三樓則登記為先叔游豬（過繼鄭氏 ）所有。之後於七十八年為恐當事人年事漸高致生紛爭，兩房乃決定就預留屋
三一六號四樓及三一八號四樓互換持分，並出售三一六號三樓以進行修墳、檢 金納骨事宜，此即被告在三一八號四樓持分由二分之一增為持分全部的原因。 ㈡因兩造及其他兄弟等五人共有中和路及中山路房屋，母親游黃萍生前即授意就 前開房屋採取分管方式，並囑咐五兄弟日後再協議均分，其分管方式為中山路 房屋一樓歸被告、二樓歸游重孝、四樓歸游重順；中和路房屋一樓由母親游黃 萍收租養老、二樓歸原告、三樓歸游重義，原告並在一樓（本屋為邊間）側擺 攤營生，又於一樓後之防火巷空間設攤租予第三人，收入皆歸原告所有。兄弟 五人於資產未達成協議均分前，均遵行先母生前授意即五兄弟協議之方式分管 。兩造母親於七十三年七月去世時，兄弟五人即於七十四年八月簽立共有資產 處理同意書（含切結書）一份，原告亦已簽名表示同意，但在請大哥游重義簽 名用印時，大嫂以怕遭人議論為由（先母去世不久即分產）表示反對，游重義 即拒絕簽名，因此才未完成共有財產之處理，後來原告雖將已簽立之名塗銷， 但並非反對同意書之分產方案，而係怕遭人物議所致。之後於八十九年再有簽 立同意書之舉，又因未達成協議而作罷。雖然如此，仍足以顯示系爭房屋係由 兄弟五人所共有，兄弟間並有分管之協議，系爭房屋既由被告分管，故該房屋 之使用收益應歸被告，一如歸原告或其他兄弟管理之房屋，其收入歸原告或其 他兄弟的意思是一樣的。因此，原告主張被告收取租金為不當得利，因而提起 本件訴訟，是無理由的。
㈢原告雖否認有分管協議之存在，但從下列理由即可證明兩造及其他兄弟間有分 管協議：
①系爭房屋及土地之所有權狀，向由被告保管，其房屋稅及地價稅亦由被告繳 付，尤其八十九年度之地價稅單還是由原告於訴訟期間交付被告繳付。兩造 間若無分管協議，原告房地所有權狀為何交被告保管？而稅單亦由原告親自 送於被告繳付？
②由被告所呈照片顯示，原告所分管房屋之入門處，有營業用電鍋、篩具等鍋 具，皆為原告經營麵攤所用之器具，原告雖未居住，但堆放器具及雜物於其 內，怎可謂未佔用共有物的特定部分而為管理使用？ ③依七十四年書立之同意書所附切結書記載：「…。如果房屋一經出售，居住 上址各員，務必在壹個月內，毫無條件搬清，以利購屋者辦理一切手續和使 用，不得有任何異議。如果房屋尚未售出之前，房屋居住者或使用者，必須 繳清使用房屋的房捐稅和地價稅或租賃的一切租金。…」，此意謂中和路及 中山路之房屋已有不同之居住者或使用者，故立切結書切結房屋之使用者必 須自行繳納稅捐，而非依登記名義人自行繳納。由是可知，兩造與其他兄弟 已有分管之協議；否則，依法稅捐本應由登記名義人繳納，何須有此記載？ ④若無分管之協議，原告又係被告之兄長，且原、被告又非智障，原告怎可能 自六十七年起至起訴止，長達二十二年之期間，原告會毫無異議地任由被告 管理使用系爭房地，其中包括中和路七十二號房屋由訴外人游重義管理使用 ？被告又怎會傻傻地一直代其他二共有人繳納稅捐？ ⑤原告於另案（即鈞院八十九年訴字第一五四一號事件）訴請訴外人游重義返 還不當得利之事件中，就兩造與其他兄弟間就中和路房屋之使用情形，已自
認有分管協議之存在。
㈣再者，縱無分管協議之存在，亦應有無償使用之適用，因為原告在起訴前， 被告與其他兄弟就原告所共有房屋（包括系爭房屋）之管理方式，皆已管理 使用長達二十三年之期間，原告並無異議，是由原告長期之客觀行為可得推 知，原告有無償提供被告使用系爭房地之適用，原告不得再請求賠償。 ㈤退步言之，被告亦可主張時效消滅及抵銷，因為原告之請求權基礎係不當得 利及侵權行為損害賠償請求權，依實務見解及學者之論述，此乃請求權競合 。依民法第一百九十七條損害賠償請求權之二年消滅時效而言，原告之請求 權已罹於消滅時效。而在不當得利部分，原告起訴請求係相當於租金之不當 得利，而依民法第一百二十六條之規定及實務見解，無法律上之原因而獲得 相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金 短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當 得利之法則請求返還，則原告請求自七十五年九月一日起至今之租金利益， 於法顯屬無據，理應駁回。又就被告繳納系爭房地及中和路七十二號壹棟等 房屋之稅捐，被告主張抵銷；而原告管理使用中和路七十二號二樓之部分， 被告所有權為五分之一，原告使用該二樓，被告亦可就此部分主張抵銷；另 原告十五年來在中和路房屋防火巷設攤出租，亦有租金收入，且原告在其旁 經營麵攤生意月入十萬餘元之利得，亦要列入計算才公允。故抵銷之後，被 告亦無須賠償原告任何金錢。
三、證據：提出建築改良物所有權狀之影本十六紙、土地所有權狀之影本三紙、合 建契約書（含權狀收條）、隴西李氏大族譜、華信銀行往來對帳單、地價稅與 房屋稅繳款書收據聯之影本各一份、買賣契約書、借據之影本各二份、資產處 理同意書之影本二紙、傳票之影本三份、房屋租賃契約書之影本十四份、照片 十四張為證，並聲請訊問證人游重義、游重孝及游重順。丙、本院依職權調閱本院八十九年訴字第一五四一號返還不當得利之民事卷宗。 理 由
甲、程序上理由
原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由
一、原告起訴主張：坐落中和市○○段二八張小段土地上門牌號碼為台北縣中和市○ ○路○段三一八號一樓之系爭房屋，係原告與被告及游重義各按應有部分三分之 一所共有。被告自始未經原告同意，即擅自占用上開房屋，嗣後並出租他人收取 租金，從七十四年九月份起迄九十年三月份止，總計獲取四百五十三萬九千元之 租金收益。被告未經土地共有人之一即原告之同意，擅將系爭房屋出租他人，自 屬侵害原告之所有權，且係無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告爰依 侵權行為及不當得利之規定，請求被告返還十五年來所收租金三分之一即一百五 十一萬三千元，以及自損害發生時起之利息等語。二、被告則以：兩造及訴外人游重義、游重孝、丙○○為兄弟，五人共有台北縣中和 市○○路七十二號一、二、三樓及中和市○○段○段三一八號一、二、四樓之房
屋，其中中山路二段三一八號一、二、四樓之房屋，為五兄弟於六十七年間，提 供繼承土地與他人合建所取得，其中一樓雖登記為原告、被告及訴外人游重義三 人共有，二樓登記為游重孝、游重順二人共有，四樓登記為被告單獨所有，但實 際上應為五兄弟所共有，各持有應有部分五分之一，因此系爭房屋為兩造及其他 兄弟等五人所共有，而非原告、被告與訴外人游重義三人各持有應有部分三分之 一。其次，兩造及其他兄弟共有前開房屋，在母親游黃萍生前之授意下，五兄弟 協議採取分管之方式，並協議日後五兄弟再行均分，其分管方式為中山路房屋一 樓歸被告、二樓歸游重孝、四樓歸游重順；中和路房屋一樓由母親游黃萍收租養 老、二樓歸原告、三樓歸游重義，原告並在一樓側擺攤營生，且於一樓後之防火 巷空間設攤租予第三人，收入皆歸原告所有。系爭房屋既由被告分管，故該房屋 之使用收益應歸被告，一如歸原告或其他兄弟管理之房屋，其收入歸原告或其他 兄弟的意思是一樣的。再者，縱認無分管協議之存在，然兩造及其他兄弟等五人 已依上揭分管方式，管理使用各自分管之房屋長達二十三年期間，原告並無異議 ，應認有無償使用借貸關係之存在。又就被告繳納系爭房地之稅捐，以及原告管 理使用中和路七十二號二樓之部分，被告所有權為五分之一，原告使用該二樓， 被告就此部分主張抵銷；另原告十五年來在中和路房屋防火巷設攤出租，亦有租 金收入，且原告在其旁經營麵攤生意月入十萬餘元之利得，亦要列入計算才公允 ，故抵銷之後，被告無須賠償或返還原告任何金錢。因此，原告主張被告收取租 金為不當得利，因而提起本件訴訟，是無理由。另就原告請求自七十五年九月一 日起至今之租金利益，被告亦為時效消滅之抗辯，拒絕給付等語置辯。三、查原告主張坐落中和市○○段二八張小段四五七之一二號、四五七之三七號及四 六０之二三號土地上，門牌號碼台北縣中和市○○路○段三一八號一樓之系爭房 屋，登記名義為原告、被告與訴外人游重義三人各按應有部分三分之一共有，以 及從七十四年九月份起迄九十年三月份止，系爭房屋向由被告出租予他人使用收 取租金之事實，業據原告提出建物登記謄本三份、門牌證明書一份、土地及建物 登記簿謄本二份、房屋承租人名片影本一份、土地登記簿謄本之影本二份為證， 並為被告所不爭執，亦提出建築改良物所有權狀之影本十六紙、土地所有權狀之 影本三紙及房屋租賃契約書之影本十四份在卷可稽，堪信為真實。四、被告以系爭房屋實際上應為兩造及游重義、游重孝、游重孝五兄弟共有，五兄弟 間立有分管契約，二十二年來系爭房屋皆歸被告分管使用，被告自得將系爭房屋 出租他人，並收取租金為由，抗辯原告訴請被告返還租金之不當得利及損害賠償 額為無理由。是以本件應審究者，厥為系爭房屋之所有權人為誰？所有權人間是 否有分管之協議，以及被告是否經分管協議分配管理系爭房屋？原告主張系爭房 屋為原告、被告及訴外人游重義三人所共有，應有部分各三分之一，固據提出建 物登記謄本之影本一份為證。惟查：
㈠按依土地法所為之登記，依法雖賦予絕對效力，使登記事項具有絕對真實之公 信力，但其主要目的係為維護社會交易安全，確保第三人權益起見，因此該法 之規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，是若無關於交 易安全之第三人信賴保護問題，僅係涉及該土地或建築改良物之所有權登記， 與該所有權真正歸屬狀態是否相符之爭執時，自應容許該主張真正歸屬與登記
狀態不符之當事人舉證以推翻該登記資料，以維當事人之權益。被告既抗辯系 爭房屋實際上應為兩造及游重義、游重孝、游重孝五兄弟共有，而爭執系爭房 屋所有權真正歸屬狀態與登記狀態不符之情，倘有明確之反証足資證明，自不 得單憑建物登記謄本之記載，即認定系爭房屋為兩造與游重義共有。 ㈡查系爭房屋之所以應認定為兩造及訴外人游重義、游重孝及游重順五兄弟所共 有，其理由為：
⒈系爭房屋為兩造及其他兄弟游重義、游重順、游重孝三人提供於五十四年繼 承之土地（每人應有部分均為五十分之一），於六十五年與他人簽訂「供地 合建契約書」而分配取得之事實，有建物登記謄本一份、建築改良物所有權 狀影本一份、土地登記簿之影本四份、戶籍謄本一份、供地契約書及建商簽 立已收受所有權狀之收條之影本各一份在卷可憑，並為兩造所不爭。該土地 既為兩造及其他三兄弟所共有，每人應有部分一致，渠等除提供上開土地與 建商合資興建外，並未另外出資，則在房屋興建完竣時，按理每人所分得之 房屋價值應相當始符公平；參以系爭房屋於六十七年興建完成時，在考量宗 祀繼承、祖墳修繕等原因下，兩房決定各預留一間房地給傳承李氏者，並合 預留一間房地作為修墳用，因此將三一六號一樓、二樓分給游羊之子女，三 樓、四樓及三一八號四樓則由兩房各派代表一人即游慶章與被告登記，各持 有應有部分二分之一，作為預留房屋，並相互牽制，以防遭變賣，至於三一 八號一樓、二樓則分給兩造及其他兄弟，在兩造母親游黃萍授意下，三一八 號一樓房屋登記給游重義、丙○○及被告三人所共有，應有部分各為三分之 一，二樓則登記給游重孝、游重順二人所共有，應有部分各為二分之一，之 後於七十八年因當事人年事漸高，為恐日後紛爭，兩房乃決定就預留屋三一 六號四樓及三一八號四樓互換持分，並出售三一六號三樓房屋以進行修墳、 檢金納骨之事實，亦據被告提出隴西李氏大族譜影本一份、不動產買賣契約 書影本一份、建築改良物所有權狀影本一份、土地所有權狀影本三份足堪佐 證。則兩造及其他兄弟間就合建取得之中山路房屋在辦理所有權第一次登記 時，顯非有為終局分配，由各兄弟按登記名義所載應有部分取得所有權之意 思，否則，被告除持有系爭房屋應有部分三分之一外，尚單獨持有該中山路 三一八號四樓房屋全部之所有權，財產之分配顯然失衡。 ⒉而上開中山路三一八號房屋為兩造與其他兄弟共有應有部分各五分之一，為 恐處分逸失，經兩造之母游黃萍提議，一樓房屋登記予兩造及游重義共有， 應有部分各為三分之一，二樓則登記予游重孝、游重順二人共有，應有部分 各為二分之一之事實，業據證人游重義到場證述「系爭建物應該是我們兄弟 共有每人應有部分五分之一，為了怕財產流失，按照我母親的指示，系爭房 屋才登記為我與兩邊共有，各三分之一」等詞、證人游重孝到場證述「中和 路及中山路兩處，五個兄弟應有部分應該各有五分之一」、「我母親指示中 山路及中和路之房屋分別以我們五兄弟名義辦理登記，就表示所有權要給我 們五兄弟每人五分之一」等語在卷可憑（詳本院八十九年十一月二十七日言 詞辯論筆錄），再參以兩造母親去世後，兩造及其他兄弟曾就上開中山路及 中和路房屋分產一事進行協議，於七十四年八月五日擬定同意書（含切結書
）中，其內容亦首先敘明「茲有房屋坐落中和市○○路七十二號壹棟（全棟 地下壹層、地上參層，土地為公有）和坐落中和市○○路二段三一八號壹樓 、貳樓、肆樓等為游重義、丙○○、乙○○、游重孝、游重順等五員所共有 ，事經五員協議均同意出售」，其他內容中尚有就兄弟間歷來房屋之預支墊 款及出售後應遵守之義務加以明訂，亦有同意書及切結書之影本各一紙在卷 可憑，則被告抗辯系爭房屋實際上應為兩造及游重義、游重孝、游重孝五兄 弟共有等語，應堪採信。
⒊原告雖主張證人游重義、游重孝因被告之抗辯，致使其等之應有部分較原先 登記簿所載名義為多，故其證詞不可採云云，然倘被告之抗辯成立，原告之 應有部分亦較登記為多，反係被告之應有部分較登記為少，故其證詞客觀上 反對原告有利，則原告空言爭執其證詞虛偽，不足採取。又上開分產同意書 及切結書，業經原告在其上簽名乙節，為原告所不爭（見本院九十年四月二 十三日言詞辯論筆錄）後雖因游重義恐遭人物議拒絕簽名而告罷，惟原告既 在其上簽名，足見其於簽署之際就系爭房屋應為兩造及游重義、游重孝、游 重孝五兄弟共有，亦不爭執。原告嗣雖否認該同意書上之印章為其所有，並 主張當初只約定處理中和路之房屋，並未包括中山路之房屋在內等情，既未 見其舉證以實其說，即無足採。此外，兩造及其他兄弟提供土地合建房屋， 其房屋產權分配既涉及兩房之宗祀、繼承及祖墳修繕等事宜，有如前述，則 兩造母親在授意分配時，衡情必然論及整房（兩造及其他兄弟間）之房屋分 配問題，自不可能僅就特定財產加以分配，是原告空言主張其母授信兄弟五 人共有者僅限於為「宗祀、繼承及祖墳修繕」所需之三一六號三樓、四樓及 三一八號四樓部分，三一八號一樓、二樓房屋之分配，則是五兄弟間自行協 議，亦不足採取。
⒋原告雖另主張位於中山路二段三一八號四樓房屋如為兩造與其他兄弟共有， 怎會登記予兄弟以外之游慶章共有，且於七十八年五月間游慶章將其持分二 分之一過戶給被告之翌年，被告以之向華南銀行抵押借款三百二十四萬元， 另被告抗辯系爭房屋分別登記予部分兄弟，係基於節稅、互相牽制以防止變 賣，惟此與法令規定及實務作法不符，足見中山路房屋在六十七年登記時， 就合建分得之房屋已終局分配完竣，應無所稱五兄弟均分共有之情事等語。 惟該三一八號四樓房屋登記予被告及游慶章共有，係兩房基於互相牽制，以 預留房屋供作祭祀、繼承之用，已如前述，另被告以三一八號四樓房屋向銀 行借貸之事，其目的係因游重順需錢使用，在徵得其他兄弟同意後貸予游重 順，該貸款是採取最高限額抵押之方式，實際借貸金額為二百萬元，此有游 重順簽立之借據影本二份、華南銀行往來對帳單影本一份為證；至中山路房 屋為宗祀、繼承及祖墳修繕，並恐遭處分逸失，乃分別以部分兄弟名義登記 ，亦經認定如前，縱與法令規定及實務作法不符，亦難執之據認系爭房屋在 六十七年登記時已終局分配完竣。原告上開主張，亦不足採取。 綜上，被告抗辯系爭房屋雖登記為兩造及訴外人游重順三人共有，但實際上為兩 造及其他兄弟等五人間所共有，每人應有部分各為五分之一，應堪採信。五、原告雖另主張兩造及游重義、游重孝、游重順五兄弟間，就共有之台北縣中和市
○○路及中山路房屋並無分管協議，伊亦未分管中和路七十二號二樓之房屋等語 。惟查：
㈠按我國民法採行私法自治原則，於不違反法律強制禁止規定之情形下，個人得 依其意思形成其私法上之權利義務關係，而方式自由係私法自治的主要內容， 法律行為的作成不以踐行一定方式為必要，是除非法律對於某特定法律行為的 方式有所規定，否則其方式即任由當事人自主決定。本案所爭執之分管契約者 ，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，法律並 未規定其法定方式，故僅需由共有人全體協議定之，且不以訂定書面為必要， 以明示或默示之意思表示成立，均無不可。故如共有人間實際上畫定使用範圍 ，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之 房屋未予干涉，以歷數年，即非不得認有默示分管契約之存在。再按各共有人 依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分 換算為多或為少者固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形，甚或將部 分共有物交付第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內。故原告主張未曾占 有共有物的特定部分而為管理使用，而其餘共有人均占有共有物的特定部分而 為管理使用，則不可能成立分管契約之說法，即有誤會。而 ㈡兩造與其他兄弟共有中和市○○路七十二號一、二、三樓及中山路一、二、四 樓房屋，已如前述，在兩造母親授意下，就上開房屋採取分管之方式，並囑咐 五兄弟日後再協議均分，其分管方式為中山路三一八號房屋一樓歸被告、二樓 歸游重孝、四樓歸游重順；中和路房屋一樓由兩造母親游黃萍收租養老、二樓 歸原告、三樓歸游重義，並兩造母親於七十三年去世後，中和路一樓房屋即由 游重義出租使用，而原告對於上開分管之分配，當時即已知悉並未表示反對意 見之事實，業據證人游重義、游重孝到場證述明確（見本院八十九年十一月二 十七日及九十年五月十四日之言詞辯論筆錄），參以原告亦在其分管房屋之一 樓旁騎樓（本屋為邊間）擺攤營生，又將一樓後方防火巷空間設攤出租予第三 人，收入皆歸原告所有，亦據被告提出照片十三張附卷可憑，且為原告所不爭 ，另兩造母親去世後五兄弟所擬定之資產處理同意書所附切結書中，記載：「 ．．如果房屋一經出售，居住上址各員，務必在壹個月內，毫無條件搬清，以 利購屋者辦理一切手續和使用，不得有任何異議。如果房屋尚未售出之前，房 屋居住者或使用者，必須繳清使用房屋的房捐稅和地價稅或租賃的一切租金。 ．．」，足見上開房屋事實上已有不同之居住或使用者，且關於房屋之稅捐係 由實際使用者負擔，則被告抗辯兩造及游重義、游重孝、游重順間，就共有之 台北縣中和市○○路及中山路房屋已有分管協議，系爭房屋由其分管，應非子 虛。況
㈢原告於本院八十九年訴字第一五四一號訴請求游重義返還不當得利之民事事件 中，於八十九年十一月二十一日庭呈之言詞辯論狀中亦記載：「…系爭樓房（ 指中和路房屋）於建峻後，即由兩造的母親表示均分贈給兄弟五人分別共有， 而登記為兄弟五人分別共有，但母親將一樓及二樓出租，收取租金，直到母親 百年往生，兄弟五人當然尊重母親的作法，而被告以就近照顧母親為由，借住 三樓，兄弟亦表同意。…兄弟五人同意於母親健在時，一樓及二樓供母親出租
收取租金以為奉養，而三樓供被告居住，但以就近照顧母親為條件，故非兄弟 五人間成立分管契約至明」，顯見在兩造母親生前為分配時，原告知悉且未反 對，在兩造母親去世後將近十六年之期間，對其他兄弟繼續分別管理使用部分 共有房屋均未予爭執，相互容忍不予干涉，亦應認其已默示同意該分管契約。 ㈣管理使用房屋並非以居住該處為必要，原告在該屋內擺放器具，亦有照片四 張在卷可證，顯已占有並使用該房屋，其是否在該處擺設麵攤（事實上，原告 在市場入口處擺設麵攤，基於地便之利，其生意應較在分管之二樓房屋為佳， 並可免納營利事業所得稅），亦不影響其有分管使用之事實之認定。原告雖庭 呈照片一張，表示該屋內置有游重義所有牌匾一塊，然從屋內堆置物品之情形 ，絕大多數為原告設攤所用之器具，尚不能據此為其未管理使用該房屋之認定 。﹖其聲請訊問證人林文興、吳統政，以證明其未使用分管房屋之主張，即無 必要，爰不予傳訊。
㈤原告另主張倘有被告所稱之分管方式，則原告分管之面積只有其他兄弟之一半 ，顯失公平，並縱使兩造有依母親之指示而為分管協議，則該分管協議應以兩 造母親的死亡期間為終期的期限之分管，故該分管協議已失其效力等語。惟分 管契約之約定，不以按應有部分計算者為限，有如前述，且共有人如對其他共 有人各自占有管理之部分，互相容忍不予干涉，已歷數年，即應認為有默示分 管契約之存在，原告空言主張縱有分管協議，亦應係以兩造母親之死亡為終期 之分管，故該分管協議已失其效力等語，不足採取。 綜上，被告抗辯兩造及其他兄弟在母親游黃萍之授意下，就共有之中和路及中山 路房屋已有分管之協議，其中，系爭房屋歸被告分管，亦堪採信。六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，以及因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第一百七十九條、第一 百八十四條第一項前段所明定。而在數人共有不動產所有權時，各共有人對於共 有物之使用收益權，固應按其應有部分而行使，不得損及其他共有人之利益，但 如共有人間已有分管契約，則各共有人依分管契約管理使用共有物之特定部分， 即無不法侵害他人權利或無法律上之原因受有利益情事可言。查被告依兩造及其 他共有人間之分管協議，分管系爭房屋，則系爭房屋之使用收益權歸被告，被告 自得將該屋出租他人收取租金，故被告將系爭房屋出租收取租金，係屬權利之正 當行使，難謂有不法侵害其他共有人之權利情事，且其受有租金利益，亦非無法 律上之原因，則原告依不當得利及侵權行為損害賠償請求權之法則，訴請被告返 還、賠償出租系爭房屋予他人之租金之利益、損害，即無理由，不應准許。七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰 不一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 陳麗玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日~B書記官 方蟾苓