臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四一七號
原 告 國鉦水電工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 范源協
丁○○
甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）一百十一萬零二百八十二元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣被告甲○○、丁○○、范源協等三人合夥興建位於鶯歌鎮○○路六十巷五、 七、九號鶯歌集合住宅，將水電工程委由原告公司承包，含追加工程總工程費 共計一百四十一萬零二百八十二元，原告公司已依約竣工，同時點交清楚，惟 除預收工程款三十萬元外，尚欠工程款一百十一萬零二百八十二元迄未給付， 迭經催討，雙方同意於甲○○、丁○○、范源協將該工地之房屋出售後給付上 開所欠之工程款。茲該等房屋均已出售，所欠工程款迄未給付，為此基於承攬 關係請求被告三人連帶給付。
㈡被告三人間有合夥關係存在：
⒈按民法第六百六十七條規定：「稱合夥者謂二人以上互約出資以經營共同事 業之契約。前項出資得為金錢或他物或以勞務代之。」，被告三人互約共同 出資興建位於鶯歌鎮○○路六十巷五、七、九號鶯歌集合住宅，從台北縣政 府工務局建照執照、使用執照中起造人均為甲○○、范源協、莊忠彬（被告 丁○○用其子莊忠彬名義）等三人，足認被告三人間有合夥關係存在，不因 無合夥名稱而別，亦不因其後財產處分完畢，而影響其原有之合夥關係。 ⒉被告三人興建系爭鶯歌集合住宅時，為支付興建費用，乃向臺灣區中小企業 銀行鶯歌分行申請設立戶名范源協、甲存帳號五二六—二號帳戶使用，被告 三人為使合夥款項之使用受監督及制衡，該帳戶雖由合夥人之一即被告范源 協具名，但其印鑑卡卻需另一合夥人即被告甲○○共同用印相互牽制，可以 確證其合夥關係存在。
㈢被告三人間之合夥財產不足清償合夥債務：
被告三人互約共同興建位於鶯歌鎮○○路六十巷五、七、九號鶯歌集合住宅， 因無合夥名稱，故均無法以合夥名義取得財產，且合夥興建鶯歌集合住宅亦於 本件起訴前均已全部出售，所有權均已移轉，可證被告三人間之合夥財產已不
足清償合夥債務。
㈣時效之遵守：
因房屋使用執照於八十二年十二月取得，被告等三人於使用執取得後，又繼續 違章加蓋，所以才有追加土木及水電工程，追加水電工程部分仍交由原告繼續 施作，直至八十三年八月後，才全部完工，完工後不久原告公司負責人即向被 告等三人請款，但被告甲○○、丁○○、范源協以系爭工地總共三戶僅出售二 戶，以本錢還沒取回為由，希望該工地之房屋剩餘之一戶出售後始給付所欠之 工程款。原告公司負責人因與被告等三人均為好友，且接著又與被告等三人共 同投資福安建設公司在台北縣八里鄉興建房屋，故答應其請求。而當時亦有承 攬該工地之油漆工程之包商李士文在場聽聞。目前該等房屋雖均已出售，惟原 告於起訴前始知悉該等房屋已出售，故無罹於時效。 ㈤對於被告抗辯之陳述：
⒈原告公司從無就系爭工程完工結算，又向被告領取三十八萬五千八百元： ①本件被告甲○○抗辯就本件合夥事業之水電工程款已於工程完工結算後， 原告又向被告領取三十八萬五千八百元。惟鶯歌鎮○○路六十巷五、七、 九號鶯歌集合住宅係被告甲○○、丁○○、范源協等三人合夥興建，不可 能以被告甲○○私人金錢支付，其抗辯以私人金錢支付合夥債務，顯無理 由。而被告甲○○所主張，真琪水電工程有限公司所收受之被告甲○○為 發票人、付款行庫為臺灣區中小企業銀行北投分行、甲存帳號一一九一九 一—一號、發票日八十年七月二十日、面額三十八萬五千八百元之支票， 係為支付其個人所有為位於北投住家水電工程工程款，與本件合夥事業之 水電工程款無關，怎能混為一談？
②被告等三人合夥興建鶯歌集合住宅時，所用來支付營建款項，因係合夥帳 目，所以其使用支付之帳戶，應為臺灣區中小企業銀行鶯歌分行甲存帳號 八五二六—二號之支票，從該帳戶印鑑卡使用被告范源協及甲○○兩人之 印章，以收相互制衡之效果可知，這才是被告等三人合夥使用之帳戶。 ③原告之妻為負責人之真琪水電工程有限公司，承作被告甲○○私人位於北 投住家之水電工程，此有被告甲○○及其他原告所僱之工人康明武等人簽 收材料行送貨之收據及相對應水電工程估價單明細可證，其總金額為三十 八萬五千八百二十四元，被告甲○○付款時刪去百元以下之零頭尾款，故 僅簽發三十八萬五千八百元之私人票據支付該工程款，此與本件合夥事業 之水電工程款無關，不得混為一談。
④本件系爭工程款被告確實未給付之事實，業經被告范源協、丁○○自認， 若該款項果真已支付，因係合夥債務，則被告范源協、丁○○均可免連帶 責任，被告范源協、丁○○怎可能為相反之供述。 ⒉有關被告甲○○否認原告所呈估價單乙事：
按承攬契約並非要式契約，只要雙方合意即可成立，本件水電工程確由原告 公司承作，由被告范源協、丁○○等人所為之自認及相關事證可證，至於承 攬價格部分，被告范源協、丁○○等人亦自認估價單真實無誤，再退萬步言 ，原告充其量最多只要請求現場鑑定亦可確定其價格。惟原告所呈估價單確
為真實，除被告范源協、丁○○自認其為真實外，因當時施工需要水電工程 與土木工程之配合，所以土木工程之包商蕭春雄亦有見聞，可以為證。 ⒊有關被告甲○○指摘證人李士文與原告關係密切，所為證言不實在部分： 實際上本件所涉之人與被告甲○○關係之密切，均遠勝於原告。查被告甲○ ○從事建築業，一向均為其找友人或下游承包商，一起經營。從最初於土城 ，到本件鶯歌集合住宅，均為被告甲○○找其好友即共同被告范源協、丁○ ○合夥經營。再到台北縣八里鄉，主事之人仍為被告甲○○，且召集了更多 被告甲○○之好友組成福安建設公司經營，原告公司負責人乙○○因承包其 水電工程，亦在其內，後來這些人因為共事才成為朋友。其後因被告甲○○ 之子回國，被告甲○○將其事業交與其子經營管理，逐漸的這些共事的人發 覺不對逕，與當初被告甲○○召集大夥組織公司時，所說完全不同，疑涉不 法，為此產生股權糾紛，於八十六年十二月二十二日達成和解退股拆夥，此 時共同被告丁○○還未發覺被告甲○○及其子之問題，仍不退股（共同被告 丁○○未列名退股名單），直到其他投資人都退股之後，共同被告莊連始發 覺被告甲○○及其子之間有諸多問題可疑，乃提出告訴，其間所涉也只有這 些共事之股東知道，被告抗辯本件因原告公司負責人乙○○曾出庭作證，即 有偏頗之餘，如依此邏輯則所有其他共同投資之人，只有被告甲○○一人是 好人，如此說法，其可能性有多高？實屬可疑。 ⒋被告執原告八十九年十一月二十日所提出之準備書狀所載「系爭工程於八十 二年八月完工」與證人李士文證詞指「八十三年十月」聽聞約定，即斷章取 義指二者時間不符。本件爭水電工程，因房屋使用執照於八十二年十二月間 取得，被告等三人於使用執照取得後又繼續違章加蓋，所以才又有追加土木 及水電工程，追加水電工程部分陸續施作，一直八十三年八月間始全部完成 ，不可能在八十二年八月完工，原告所提出之準備書狀所載系爭工程於八十 二年八月完工」僅係八十三年八月之筆誤而已，完成後陸續與被告三人洽商 領款事宜，一直到八十三年十月間才與被告甲○○、丁○○、范源協達成將 該工地之屋出售後給付之約定。
⒌被告等三人士於取得使用執照後，才能違章加蓋，否則取得使用執照便有困 難，而違章蓋土木工程、水電工程、油漆工程均不可少，所以原告質疑於八 十二年十二月間取得房屋使用執照，八十三年三月、六月各出售一戶，為何 於八十三年十月油漆工程之包商還會進去作修補工程之事實。 ⒍關於被告甲○○辯稱原告雖曾於八十五年九月間承作其家中之水電裝修工程 ，惟該工程於同年十月間完工，而總工程款二十六萬元，已於同年十月十八 日由其子王景協所有之臺北區中小企業銀行北投分行，帳號0000000 000000之帳戶中，提領給付等語，該筆二十六萬元款項，並未交給原 告，與原告完全無關。
三、證據：提出工程估價單、臺北縣政府工務局使用執照、材料行送貨簽收單、水 電工程估價單明細、買賣契約書、和解書影本各乙份、土地登記簿謄本乙份及 建物改良登記簿謄本三份為證。並聲請訊問證人李士文、蕭春雄。乙、被告丁○○、范源協方面：
被告自認原告之主張為真實並認諾原告之請求為有理由。丙、被告甲○○方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請免為假執行。 二、陳述：
㈠所謂合夥乃係指二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。經查，被告等乃 共同投資興建系爭住宅，並無共同經營事業之行為，更無合夥財產或合夥名稱 可言，因此原告主張被告等為合夥關係而請求被告等連帶負責，顯無理由。況 按合夥之財產應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足 之額始負連帶清償之責，故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就 合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責。本件原告既無任何證據證明被告 等為合夥關係，而且亦未舉證證明合夥財產不足清償合夥債務之事實，即任意 對被告等提起本件請求，依上開說明自應認為原告之訴欠缺權利保護要件，應 依法駁回之。
㈡原告所承作之系爭住宅水電工程早在八十二年八月間即已完工交付，因此即令 退萬步言認為原告主張之事實屬實，其請求權時效至遲自八十二年九月起算也 已超過二年以上，則依民法第一百二十七條第七款之規定，原告之請求權時效 顯然已經消滅，被告自得依同法第一百四十四條第一項之規定拒絕給付。 ㈢原告承攬系爭住宅之水電工程，除已向被告預收工程款三十萬元外，事實上於 工程完工並經兩造結算後又向被告領取三十八萬五千八百元，前後共已取得六 十八萬五千八百元之工程款而結算在案，故原告根本已無任何工程款尚未領取 ，否則原告何以從未向被告等催討，又拖延迄今才提起本件請求。 ㈣原告主張總工程款含追加工程共計一百四十一萬零二百八十二元整以及所謂雙 方同意尚欠工程款一百十一萬零二百八十二元於系爭房屋出售後給付等語，均 非事實，被告否認之。事實上，原告之負責人乙○○於承攬系爭水電工程之時 ，與被告等三人均係多年好友，私交甚篤，故被告將系爭水電工程交由原告承 作時並未簽訂書面之合約書，僅是以口頭約定施作範圍以水電圖之數量為準， 至於品質及價格則依一般市場慣例與價格而定，其他細節部分則基於彼此之信 賴並未進一步確定，被告便預付三十萬之工程款交由原告進場施作。未料，原 告於完工後竟要求除預付之三十萬外，被告等尚必須再給付伊一百餘萬元，由 於原告之要價實在太過離譜，而且原告也始終未提出工程估價單及發票以供結 算，所以當其他廠商均已結清工程款結案時工程款結案時，只有原告遲未結算 。嗣被告甲○○與原告未結工程款進行結算，並依原告之主張再給付三十八萬 五千八百元與原告，故兩造之間已無任何債務關係存在。 ㈤原告主張所提出之估價單乃原告事後片面製作，被告從未見過，被告爰否認其 為真正，蓋以原告針對系爭水電工程所提出之所謂工程估價單前後竟有三種不 同之格式，非但原告公司名稱與估價單之排列先後不一，連業主名稱、檔案編 號、日期、頁數與該公司之住址、電話及傳真之記載也完全相異，尤其業主名 稱並未記載被告三人之姓名，所記載之「王兆庸」其中之「庸」字更是明顯之 錯誤，更何況依上開工程估價單加總之工程金額也與原告所主張含追加款之總 工程費一百四十一萬零二百八十二元不符，故原告所提出之上開所謂工程估價
單不僅形式上不實在，而且實質上亦不足以証明原告確已完成系爭一百四十一 萬零二百八十二元之工程，其舉証責任自屬未盡。 ㈥李士文之証詞不實在：
⒈原告主張系爭水電工程於八十二年八月間完工當時兩造即已約定於被告三人 將該工地之房屋出售後給付剩餘之工程款，此與原告於起訴狀所稱係竣工並 點交清楚，因被告尚積欠系爭工程款而後才有此一約定之說法，前後已有所 不符，另証人李士文證稱在八十三年十月份聽到兩造有前開約定，可見關於 何時有此一約定，原告之陳述不僅前後兩歧更與証人之証詞明顯不符，且差 距長達一年二個月之久，顯屬不實。
⒉依原告所提出之系爭房地之使用執照及建物登記謄本顯示，系爭房地早在八 十二年十二月九日即已完工並取得使用執照，而且其中門牌號碼鶯歌鎮○○ 路六十巷七號及九號之房地也已分別在八十三年六月十五日及同年三月三日 出售與第三人，故証人李士文根本不可能在系爭房地完工近一年時再去進行 工程，而兩造亦沒有必要於房地均已完工並陸續出售後又出現在工地，從而 証人上開証詞顯違常情，殊無足採。
⒊証人李士文與原告之法定代理人乙○○關係匪淺，且與本件被告丁○○、范 源協往來密切，故証人之上述供述明顯係迴護原告之不實証詞，不足採信。 ㈦原告一再堅稱伊只收到預付工程款三十萬元，否認因與被告甲○○就系爭工程 未結款辦理結算而收到三十八萬五千八百元，然據台北國際商業銀行北投分行 八十九年十一月八日北商銀投字第一三五０號函顯示，被告甲○○交付與乙○ ○之發票日八十六年七月二十日，票號ＰＸ0000000，面額三十八萬五 千八百元之支票，確已由真琪水電工程有限公司提示兌領，而真琪水電工程有 限公司名義上雖係由乙○○之妻林素真掛名為負責人，但實際上乙○○才是實 際負責人，所以被告所交付之上開無記名支票才會由王某以真琪水電工程有限 公司之名義提示兌現。
㈧原告後雖辯稱伊向被告甲○○所收取之系爭三十八萬五千八百元之票款，乃為 支付被告甲○○個人位於北投住家水電工程之用，與本件無關。惟查： ⒈原告對於系爭三十八萬五千八百元之票款曾明確否認收受，後又承認確曾收 受，其前後所陳嚴重矛盾，顯屬心虛。
⒉原告雖曾於八十五年九月間承作被告甲○○家中之水電裝修工程，惟該工程 早在同年十月間即已完工，總工程款二十六萬元乃是由被告甲○○之子王景 協所有台北區中小企業銀行北投分行，帳號0000000000000之 帳戶中，於同年十月十八日提領給付之，故該項工程非但與系爭三十八萬五 千八百元之票款金額不同，而且與八十六年七月二十日到期之上開支票日期 上相差達九個月之久，兩者明顯不同。
⒊原告為營利事業單位，依法對於承攬所收取之工程款均需開具統一發票，故 原告若確曾因施作被告甲○○個人家中之裝潢而收受被告甲○○三十八萬五 千八百元之工程款，則原告應有統一發票可查，為何原告迄今不敢提出。 ⒋原告雖又辯稱若該三十八萬五千八百元之票款係支付系爭鶯歌房地工程款之 款項，均會以范源協及被告甲○○共同支票帳戶支付，惟該帳戶乃以范源協
名義所開設，被告甲○○不過因監督而併蓋印章，若未經范源協同意蓋章根 本無法動用該支票帳戶，何況該帳戶早在系爭鶯房地完工後即不再使用，而 帳戶內也沒有存款，此亦為被告丁○○及丙○○所自承，因此被告甲○○就 算有心動用共同帳戶之款項以支付原告三十八萬五千八百元亦無可能，故原 告所述，殊無足採。
㈨關於原告提出之送貨單及估價單明細表明顯不實，爰說明其理由如下： ⒈由原告所提出之所謂水電工程估價單觀察可輕易發現，該估價單之格式竟與 原告先前所提出之估價單又完全不同，而且該估價單第一頁僅簡單記載項目 及總價，連最重要之日期、電話、住址及原告之公司章也全部付之闕如，最 離譜的是估價單第二頁以下之項次欄中並非記載項次而是記錄日期，而該日 期卻恰好與原告所附之所謂材料行送貨簽收單之送貨日期相符，足見上開所 謂之估價單顯係原告為撇清系爭三十八萬五千百元之票款而事後依所謂材料 行送貨簽收單之送貨日期加以偽造，根本不足採信。 ⒉至於原告所附之材料行送貨簽收單，不僅品名不及估價單上所列之項目，而 且兩者在品名、數目、單價及總價上也多所差異，明顯不符，因此上開所謂 材料行送貨簽收單，不足以証明原告為被告甲○○家中裝潢之工程款為三十 八萬五千八百元。
⒊所謂材料行送貨簽收單上之被告甲○○之簽名明顯係遭人偽造，被告鄭重否 認該簽名真正。至於其他人簽收之人被告並不認識，請原告舉証之。 ⒋上開所謂材料行送貨簽收單之送貨客戶有記載為原告，亦有載為真琪公司， 且些簽收單上明白記載貨送公司，可是竟是由不明人士在北投簽收，再者若 被告甲○○欲扣除原告所稱之尾數，理當將整個尾數八百二十四元扣除才合 理，豈有僅扣二十四元之理，凡此均足資証明該材料行送貨簽收單及估價單 並不實在。
㈩被告丁○○、范源協與被告甲○○同為被告，利害相同，立場理當一致，惟被 告丁○○、范源協竟然當庭一致同意原告之請求，渠等所為已明顯違反經驗法 則，殊無可採。況本件訴訟標的對於被告等必須合一確定，依民事訴訟法第五 十六條第一款後段之規定，被告丁○○、范源協之認諾既然對於共同訴訟人不 利，故渠等之認諾行為自對於全體不生效力。
三、證據：提出臺北區中小企業銀行北投分行存摺影本乙紙為證，並聲請訊問證人 林素真。
叁、本院依職權函詢臺北國際商業銀行北投分行、臺灣區中小企業銀行鶯歌分行。 理 由
一、本件原告主張被告甲○○、丁○○、范源協等三人合夥興建位於鶯歌鎮○○路六 十巷五、七、九號鶯歌集合住宅，將水電工程委由原告公司承包，含追加工程總 工程費共計一百四十一萬零二百八十二元，原告公司已依約竣工，同時點交完畢 ，惟除預收工程款三十萬元外，尚欠工程款一百十一萬零二百八十二元迄未給付 ，迭經催討，雙方同意於甲○○、丁○○、范源協將該工地之房屋出售後給付上 開所欠之工程款，茲該等房屋均已出售，所欠工程款迄未給付。而被告三人互約 共同出資興建上開鶯歌集合住宅，從台北縣政府工務局建照執照、使用執照中起
造人均為甲○○、范源協、莊忠彬（被告丁○○用其子莊忠彬名義）等三人，足 認被告三人間有合夥關係存在，不因無合夥名稱而別，亦不因其後財產處分完畢 ，而影響其原有之合夥關係。且臺灣區中小企業銀行鶯歌分行甲存帳號五二六— 二號帳戶印鑑卡，需使用被告范源協及甲○○兩人之印章相互牽制，足認被告三 人間之合夥關係存在。又被告三人因無合夥名稱，故均無法以合夥名義取得財產 ，且合夥興建鶯歌集合住宅亦於本件起訴前均已全部出，所有權均已移轉，被告 三人間之合夥財產已不足清償合夥債務。另被告等三人於八十二年十二月取得房 屋使用執照後，又繼續違章加蓋，追加水電工程部分仍交由原告繼續施作，直至 八十三年八月後，才全部完工，完工後不久原告公司負責人即向被告等三人請款 ，但被告甲○○、丁○○、范源協以系爭工地總共三戶僅出售二戶，以本錢還沒 取回為由，希望該工地之房屋剩餘之一戶出售後始給付所欠之工程款，目前該等 房屋雖均已出售，惟原告於起訴前始知悉該等房屋已出售，並無罹於時效。為此 基於承攬契約之法律關係請求被告三人連帶給付承攬報酬一百十一萬零二百八十 二元及法定遲延利息等語。
二、被告丁○○、范源協對原告之訴之聲明及訴訟標的法律關係認諾；被告甲○○則 以被告等乃共同投資興建系爭住宅，被告等並無共同經營事業之行為，更無合夥 財產或合夥名稱可言，故原告主張被告等為合夥關係而請求被告等連帶負責，顯 無理由。況按合夥之財產應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人 對於不足之額始負連帶清償之責，本件原告既無任何證據證明被告等為合夥關係 ，而且亦未舉證證明合夥財產不足清償合夥債務之事實，即任意對被告等提起本 件請求，自應駁回原告之訴。且原告所承作之系爭住宅水電工程早在八十二年八 月間即已完工交付，因此即令認為原告主張之事實屬實，其請求權時效至遲自八 十二年九月起算也已超過二年以上，原告之請求權時效顯然已經消滅，被告自得 拒絕給付。又原告承攬系爭住宅之水電工程，除已向被告預收工程款三十萬元外 ，事實上於工程完工並經兩造結算後又向被告領取三十八萬五千八百元，前後共 已取得六十八萬五千八百元之工程款而結算在案，故原告根本已無任何工程款尚 未領取。再被告丁○○、范源協與被告甲○○同為被告，本件訴訟標的對於被告 等必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款後段之規定，被告丁○○、范 源協之認諾既然對於共同訴訟人不利，故渠等之認諾行為自對於全體不生效力， 自應駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、本件原告主張被告甲○○、丁○○、范源協等三人共同出資興建位於鶯歌鎮○○ 路六十巷五、七、九號鶯歌集合住宅，並將水電工程委由原告公司承包，該工程 業已完工等情，為被告所不爭，自堪信為真實。本件爭執要點在於被告丁○○及 范源協二人，於本件訴訟中認諾原告訴訟標的請求權，是否對被告三人發生效力 ？被告三人共同投資興建房屋，是否成立合夥關係？興建房屋完工交屋後該合夥 關係是否即告結束？又現是否尚有合夥財產？再原告之請求權時效已否完成？原 告依提出的工程估價單請求被告三人連帶給付工程款是否有據？本院斟酌、認定 如下：
㈠按民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文：「訴訟標的，對於共同訴訟之 各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為，
有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」查 本件原告請求被告三人連帶給付，訴訟標的對於被告全體即須合一確定，本件共 同被告丁○○、范源協固均於審理中認諾原告訴訟標的之請求權，惟因其認諾對 全體共同被告屬不利益之訴訟行為，故依前開條文之規定，其所為之認諾對於全 體共同被告應不生效力，合先敘明。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。各合夥人之出資，及 其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條第一項及第六百 六十八條分別定有明文。本件被告甲○○雖抗辯被告三人於系爭住宅案完工交屋 後即結束投資關係，被告三人並無共同經營事業之行為，更無合夥名稱云云。經 查：被告丁○○及范源協於本院九十年三月六日言詞辯論時到庭陳稱：「（問： 是否共同合夥出資興建系爭建物？）是，當初我們（指被告三人）是先在土城市 共同蓋了房屋，賺的錢沒有分（約有一千多萬元），直接拿來買系爭土地，我們 賺的錢都以被告丁○○帳戶，存在板橋信用合作社營業部，後來因為系爭房屋在 鶯歌鎮，所以才在臺北國際商業銀行鶯歌分行開戶，是以被告甲○○、范源協兩 個人的名義開戶，系爭房屋所需費用就由板信銀行匯到該戶頭，再由該戶頭提領 使用，目前該兩個帳戶裡面沒有什麼錢了，鶯歌房屋賣了一戶成本仍不夠，賣第 二戶的時候成本才夠，將所餘的錢再行投資在八里的房子，所以當時有與原告協 議待房屋賣掉後再清償水電費用，系爭房屋在八十八年才全部賣掉，莊忠彬是丁 ○○之子，所以起造人名義之一列他的名字。」等語，又被告范源協復於本院九 十年四月二十七日言詞辯論時到庭陳稱：「（問：被告三人是否合夥投資興建房 屋？）是，我們（指被告三人）於民國八十年共同投資與人合建在土城工業區蓋 房子，當時因為是合建，資金需求比較少，所以是有支出的時候才三人陸續出資 ，後來將土城工業區興建房屋所得，再投資於本件系爭房屋之興建，鶯歌房子蓋 好但還沒有完全賣掉的時候，我們又在八里與他人合建蓋房子，在八里的投資有 成立一家福安建設股份有限公司，我們（指被告三人）有將鶯歌的房子向花旗銀 行設定抵押借了四百萬元，分三份個別投資於福安公司，有一部份房子有賣掉， 但其他房子則由股東析分，會計師說八里投資的房子有賺錢，但是到目前為止都 仍然還沒有辦理結算，所以每個人的紅利跟能夠拿回來多少錢都還不確定，鶯歌 的投資案房子都已經賣掉，但還有一筆土地約五十坪沒有蓋，是因為目前景氣不 好才沒有蓋，該筆土地投資時就登記我們三個人每人各三分之一，後來再改成營 造商所有，於八十八年又改回我們三個人各持份三分之一共有，將來可能景氣好 再蓋房子或直接把它賣掉。」等語，顯見被告三人最初共同出資經營興建房地產 之事業，先在土城地區投資興建房屋，獲利後又將所得資金投資於系爭鶯歌地區 房屋之興建，其後又將資金投資於八里地區之房屋興建，而八里投資事業至今尚 未辦理結算，且被告三人尚共有一筆土地，待將來繼續投資興建房屋或將之出賣 等情，故不論被告三人互約出資經營房地產事業，有無合夥名稱或約定、決議合 夥事務之執行人，均無礙被告三人合夥契約關係之成立，被告三人間自於土城地 區投資興建房屋迄今，應有合夥關係存在。又證人蕭春雄即承攬鶯歌工地之土木 工程商於本院九十年四月二十七日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：你與原、被 告是什麼關係？）之前被告有請我去做工程才認識，我是負責鶯歌工地福山路做
土木工程，是被告范源協僱傭我的，工程完成後我向被告三人請款，他們都是開 票給我，票面上有被告三人的簽名、蓋章」等語，而被告范源協於該次言詞辯論 時亦自承其有請蕭春雄承作上開工程，亦足資認定被告三人成立合夥關係之事實 。此外，經本院函詢臺北國際商業銀行鶯歌分行得知，被告等人於系爭投資興建 鶯歌房屋時，曾經開戶作為經營事業週轉之用，而該帳戶客戶名稱為范源協，帳 號八五二六—二號之印鑑卡之「式樣一」欄內，確有被告甲○○、范源協兩個人 之印鑑證明，此有臺北國際商業銀行鶯歌分行九十年二月六日〔○九○〕北商銀 鶯歌字第○一○九號函乙紙附卷可稽。又原告提出被告亦不爭執之台北縣政府工 務局捌壹鶯建字第壹玖貳叁號建照執照、台北縣政府工務局捌拾貳鶯使字第壹伍 陸叁號使用執照觀之，其記載鶯歌鎮○○路六十巷五、七、九號鶯歌集合住宅之 起造人均為甲○○、范源協、莊忠彬（被告丁○○之子）三人，若被告三人無合 夥關係存在，為何用來支付鶯歌集合住宅興建費用之臺北國際商業銀行鶯歌分行 范源協帳戶，其印鑑卡需另一被告甲○○用印？且該住宅之起造人為被告甲○○ 、范源協及丁○○之子三人？故對於原告主張被告三人有合夥關係之事實，堪信 為真正。
㈢又合夥之財產應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之 額始負連帶清償之責，故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥 財產不足清償合夥之債務，負舉證之責，最高法院四十九年台上字第一一八號判 例參照。又合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債 權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此存在要件負舉證之責。此與 保證債務於保證契約成立時即已發生債務之情形有間，故在未證實合夥財產不足 清償合夥債務之前，債權人對於各夥人連帶清償之請求權，尚未發生，即不得將 合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。本件原告主張被告三人互約出資合 夥興建位於鶯歌鎮○○路六十巷五、七、九號鶯歌集合住宅，因無合夥名稱，故 均無法以合夥名義取得財產，且合夥興建鶯歌集合住宅亦於本件起訴前均已全部 出售，已完成所有權移轉登記，故被告三人間之合夥財產已不足清償合夥債務， 並提出土地謄本乙份及建物改良物登記簿謄本三份為證，並主張上開用來支付興 建費用之臺北國際商業銀行鶯歌分行范源協帳戶已無存款，亦可證明被告三人合 夥關係已無財產云云。惟查：被告范源協於本院九十年四月二十七日言詞辯論時 到庭陳稱：被告三人最初合夥在土城地區投資興建房屋，繼之又將合夥資金轉投 資於系爭鶯歌地區房屋之興建，其後又將資金投資於八里地區之房屋興建，至今 尚未辦理結算，且被告三人共同投資鶯歌地區房地產，尚餘一筆購置之土地，尚 待將來繼續投資興建房屋或將之出賣等語，顯見被告三人合夥資金投資於系爭鶯 歌地區房屋之興建，部分興建之集合住宅業已全部售出，但尚有一筆土地尚未興 建，待將來繼續投資興建房屋或將之出賣，嗣又將鶯歌房地獲利資金轉投資於八 里地區之房屋興建，至今尚未辦理結算，因被告三人共同出資經營事業，並無合 夥名稱，自未將合夥財產以合夥名義登記，或以公同共有方式登記，但均不影響 被告渠等三人有合夥關係及合夥財產存在之事實，故原告主張被告三人已無任何 合夥財產，顯屬無據，故原告逕以被告三人提起本件訴訟請求連帶給付，依上開 說明，原告之請求洵非正當。
㈣又原告主張其於八十三年八月後，完成系爭鶯歌水電工程，且完工後不久即向被 告等三人請款，但被告甲○○、丁○○、范源協以系爭工地總共三戶僅出售二戶 ，以本錢還沒取回為由，希望該工地之房屋剩餘之一戶出售後始給付所欠之工程 款，惟原告於起訴前始知悉該等房屋已出售，故無罹於時效等語，且經證人李士 文即承攬鶯歌工地之油漆工程商於本院八十九年十一月二十四日言詞辯論時到庭 結證稱：「（問：是否在承攬該集合住宅的油漆工程期間，曾聽到兩造約定將該 集合住宅出售後，再由被告給付原告水電工程款？）有，在八十三年十月份‧‧ ‧乙○○（原告之法定代理人）說本件的工程款還沒有付，甲○○說現在景氣不 好，房子還沒有賣出去，等房子賣出去後再給付水電工程款給原告，當時兩造（ 包括原告之法定代理人乙○○及被告三人均在場）都同意。」；「（問：本件全 部的水電工程款是否都等到房屋出售以後才給付？）當初是聽到本件水電工程款 的尾款，兩造同意等房子出售後再由被告付給原告。」等語，證述綦詳，原告之 主張自堪信為真實。惟本件被告甲○○否認原告針對系爭水電工程款所提出之工 程估價單為真正，又據證人蕭春雄即承攬鶯歌工地之土木工程商於本院九十年四 月二十七日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：提示起訴狀所附估價單有何意見？ ）我有看過估價單，但因時間已久，不確定是不是當庭提示的估價單‧‧‧當時 有聽他們說估價大概一百四十多萬元：：」；「（問：該水電及土木工程是共同 施工或分別施工？）：：我看到估價單是在還沒有做工程前，在鶯歌工地工寮看 到的，當時被告三人及原告法定代理人及一些工人都有在場，該估價單我不知道 是否是確定的金額。」等語，顯見證人蕭春雄亦無法確定該估價單上所載之金額 ，是否確為系爭鶯歌工地之水電工程款實際金額。又被告范源協於該次言詞辯論 時隔離訊問時陳稱：鶯歌工地施作完畢且已請領執照完成時，在蓋好的房子裡面 商討水電工程估價單之金額時，被證人蕭春雄聽到上情等語，其供稱之「時間」 及「地點」分別為「施作完畢時」及「蓋好的房子內」，核與證人蕭春雄證述之 「沒做工程前」及「鶯歌工地工寮內」等情節，有顯著差異，故蕭春雄之證述真 實性已非無疑。況依上開工程估價單加總之工程金額亦與原告所主張含追加款之 總工程費一百四十一萬零二百八十二元不符，故原告亦未能証明其所完成之工程 款項確實金額，原告之請求亦屬無據。
㈤至於被告聲請訊問證人林素貞即真琪水電工程有限公司負責人，證明乙○○始為 該公司實際負責人，且原告於工程完工並經兩造結算後又向被告領取三十八萬五 千八百元乙節，與本件判決之結果不生影響，自不併予一一調查、斟酌，併此敘 明。
㈥綜上說明，原告本於承攬關係請求被告連帶給付承攬報酬一百十一萬零二百八十 二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延 利息，洵非正當，應予駁回。
四、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 張紫能
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日~B法院書記官 黃美雲
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