臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第八號
原 告 甲○○
被 告 台北縣新莊市農會
法定代理人 葉順和
右當事人間請求請求訂立僱傭契約等事件，本院判決如左：
主 文
被告應僱用原告為雇員。
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾叁萬零伍佰捌拾玖元及自中華民國八十九年三月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告應自中華民國八十九年二月一日起至原告實際工作之日止，按月給付原告新臺幣叁萬元，並於每年春節給付原告新臺幣陸萬元、於每年端午節給付原告新臺幣肆萬伍仟元、於每年中秋節給付原告新臺幣肆萬伍仟元、於每年結算後給付原告新臺幣叁萬元，暨自各該應給付之日次月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告提供擔保後，得為假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣壹佰貳拾叁萬零伍佰捌拾玖元為原告提供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告提供擔保後，得為假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣伍拾肆萬元為原告提供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
㈠被告應依農會人事管理辦法等相關農會職員之任用規定聘用原告為被告雇員 。
㈡被告應容許原告進入台北縣新莊市○○路二一六號「台北縣新莊市農會」之 工作場所為執行雇員職務之行為。
㈢被告應給付原告如新附表一所示之本金及利息。 ㈣關於前開第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 （二）備位聲明：
㈠確認原告與被告間之臨時人員僱傭關係存在。 ㈡被告應容許原告進入台北縣新莊市○○路二一六號「台北縣新莊市農會」之 工作 場所為執行臨時人員職務之行為。
㈢被告應給付原告如附表二所示之本金及利息。 ㈣關於前開第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
（一）原告於民國八十四年十二月間參加台灣省農會第十三次新進及升等人員統一 考試，八十五年一月間成績公布原告為備取第一名，此有考試成績通知單可
稽（參證一號），依台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點（ 參附件二）及該次統一考試簡則（參附件三）規定，被告在下次省農會統一 考試公告日前如遇員額出缺，依成績順序，應優先聘用原告為雇員。 （二）原告自八十六年十一月間起擔任被告臨時人員，此有被告員工活期儲蓄存款 存摺可稽（參證二號），原告翌年五月間參加被告員工自強活動時，方發現 被告未依前開規定聘用原告為雇員，而另聘用訴外人蕭瑞娟為雇員，原告八 十七年十月十三日親向台北縣長蘇貞昌（與縣民有約時間）申訴前開情事後 ，翌日即遭被告解僱，此有解雇通知書可稽（參證三號）。 （三）先位部份：
㈠被告依法、依約均應聘用原告為雇員，且應賠償原告所受相當於薪資之損害 Ａ、依法令之規定：
⑴按農會法第廿六條規定：「農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會 統一考試合格人員中聘任：：『前項聘任職員應由中央或省主管機關督導 全國或省（市）農會統一考訓之』。」（參附件五），農會人事管理辦法 第十二條亦規定：「農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就 公開考選之及格人員中聘僱：：。『前項新進職員考選及在職員工升等考 試，由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會辦理。』」（參 附件四），是基於農會法及農會人事管理辦法此等授權，省主管機關（即 台灣省政府）爰訂頒台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點 （下簡稱統一考試作業要點；參附件二），以為台灣省農會辦理各級農會 聘任職員統一考試之準則。而如前所述，各級農會人員之聘任，依農會法 及農會人事管理辦法之規定，既應由全國或省（市）農會統一考訓之，而 不容各級農會自行辦理，則前開台灣省政府基於法令之授權，為此等統一 考訓事宜所訂頒之要點，既本在規範台灣省農會及各級農會聘任職員之考 試事宜，則台灣省農會及各級農會縱為私法人，就此等事宜，自應受此法 規命令規範之拘束。
⑵如前所述，前開統一考試作業要點第八點業明定「考試總成績達錄取標準 者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。 並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，『遇缺由各該農會依序聘 用』。錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外 ，不得拒絕聘用。」（參附件二），而依行政院農委會覆函 鈞院之結果 ，該統一考試作業要點第八點所謂之「錄取人員」係包含正、備取人員， 且農會就備取人員內聘職員時，依本要點之規定亦應依成績順序予以聘任 （參證十六號）。因此，一農會如經台灣省農會於出缺員額內評列備取人 員，依統一考試作業要點之規定，該農會於遇缺時，即應依成績順序聘用 該經評列為備取之人員，且除有農會法第十七、十八條所定情形外，亦不 得拒絕聘用該應聘用之備取人員。
⑶本件，台灣省農會既已在被告農會出缺員額內評列備取人員，則被告農會 即應依前揭統一考試作業要點之規定，於遇缺時，依成績順序聘用備取人 員。今被告農會於八十五年間即有員額出缺之情，而原告又為備取第一名
（參證一號），則依前開統一考試作業要點之規定，被告自應聘用原告為 僱員。被告在八十五年五月間員額出缺時，未依成績順序予以聘任原告， 違反前開作業要點和統一考試簡則課予被告之義務，使原告受有相當於原 告擔任被告雇員所能請求薪資之損害，原告自得以被告違反義務，請求債 務不履行等之損害賠償，並請求被告履行聘用原告為僱員之義務。 Ｂ、依契約之約定：
按如前所述，本件被告農會聘任職員依法應由台灣省農會統一辦理考訓， 以招考之，是其既已公開辦理招考，而於其招考簡章中（即台灣省農會第 十三次新進及升等人員統一考試簡則），詳列應考資格、報考方式等，其 中並明定：「考試總成績達錄取標準者，台灣省農會應按其類別缺額列冊 通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列 備取人員。『遇缺由各該農會依成績順序聘用』，錄取人員除有農會人事 管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人 員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」等語（參附 件三），而由原告予以報名、應考，則此等因招考、應考所生之私法上之 契約即已成立生效，被告農會自應受此契約上（無名契約或應考契約）約 定之拘束，於台灣省農會已評列備取人員情況下，遇缺依成績順序聘用原 告，惟被告農會竟不依約而行，則原告自得依債務不履行之規定請求被告 聘用原告為僱員，並賠償原告所受相當於薪資之損害。 Ｃ、依侵權行為之規定：
按如前所述，依台灣省政府訂頒之考試作業要點，原告實有受被告聘雇之 法律上地位，惟被告農會竟違法不予聘雇，則被告此舉顯屬違反保護他人 之法律，侵害原告此等受聘僱之法律上利益，是依侵權行為法律關係，被 告自應聘雇原告，且賠償原告所受相當於薪資之損害，以回復原告此等受 侵害之法律上利益。
（四）對被告答辯之駁斥：
㈠被告以農會法第廿六條及農會人事管理辦法第二條辯稱備取人員並非及格人 員，被告無聘僱之義務，僅於遇有出缺人員時得斟酌予以聘僱而已云云，惟 查：
⑴遍尋農會法及農會人事管理辦法各規定，均不見有備取人員即為非及格人 員之規定，被告空言為此主張，實不足採。如被告仍為此主張，請依法負 舉證之責。
⑵況依下列說明，足證被告農會亦認備取人員為及格人員，是其前開辯詞顯 不足採：
①按依前開台北縣政府農業局函覆之被告農會八十五年第五次人事評議小 組會議紀錄所附之評議清冊，於蕭瑞娟、邱祺斌二人之「學歷及考試紀 錄」一欄，均記載「：：第⒔次新進人員考試『及格』」等語（參證十 七號），而其二人實際上係「備取」第二名（參證十七號），則顯然被 告農會亦認「備取人員」亦係考試「及格」者，否則其評議清冊上當不 會為前開「及格」之記載，是被告農會嗣後於訴訟上再辯稱備取人員並
非農會法及農會人事管理辦法所稱之「及格人員」云云，除顯無理由外 ，益見其辯詞之前後更異與矛盾，其不足採，至為顯然。 ②更何況，自被告辯稱其係依農會人事管理辦法第十二條之規定，提升訴 外人蕭瑞娟為雇員乙節，益證被告亦認備取人員為及格人員： ⒈按依農會人事管理辦法第十二條之規定：「農會新進職員，除總幹事 由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘僱，在職員工符 合規定資格者得予提升，『但技工、工友晉升職員及第七職等晉升第 六職等人員，應經升等考試『及格』後提升之』。」（參附件四）， 換言之，依該規定，在職之技工、工友如要提升為職員（即雇員）， 即應經升等考試後「及格後」，始能提升。
⒉本件，暫不論訴外人蕭瑞娟得否依前開農會人事管理辦法第十二條之 規定予以提升，今被告既將蕭瑞娟自臨時人員提升為雇員，則其顯然 認備取人員蕭瑞娟已經考試「及格」，則被告顯然亦認備取人員亦為 考試及格人員至明，是此顯見被告前揭所謂備取人員非及格人員之辯 詞，至不足採。
⒊統一考試作業要點第八點「錄取人員」乃兼指正、備取人員，員額出 缺農會不得拒絕聘用，被告農會就此並無斟酌裁量之權，理由如下： ａ依行政院農委會覆函 鈞院之結果可證，被告農會應依成績順序聘 用備取第一名之原告甲○○，且不得拒絕聘用： 行政院農委會（八九）農中字第八九一○二二五三一號函覆 鈞院 謂：「依『台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點 』第八點條文之『並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員， 遇缺由各該農會依序聘用』、『如農會年度中員額臨時出缺而無錄 備取人員可資聘用者，經其他農會同意後得以其同類科之錄備取人 員中聘用之』等規定內涵，顯示備取人員遇缺得以聘用，所指『錄 取人員』事實上已包括正、備取人員。至於所詢農會就備取人員內 聘任職員時，『應』否依備取順序聘任乙節，上述條文中並明定遇 缺依序聘用之規定。」等語（參證十六號），是顯見一農會如經台 灣省農會於出缺員額內評列備取人員，依統一考試作業要點之規定 ，該農會於遇缺時，即應依成績順序聘用該經評列為備取之人員， 且除有農會法第十七、十八條所定情形外，亦不得拒絕聘用該應聘 用之備取人員。
是依前開農委會覆函可見，被告農會應依成績順序聘用備取第一名 之原告，且不得拒絕聘用，是被告農會辯稱其就備取人員之聘用有 裁量權云云，顯無理由，至不足採。
ｂ就此，被告雖另辯稱：「有關『台灣省農會辦理各級農會聘任職員 統一考試作業要點』各條文係台灣省農會為辦理聘任職員統一考試 作業所制定，自應以主辦機關台灣省農會之解釋為準。而行政院農 業委員會不過是有關全國農業問題之主管監督機關，對於該作業要 點之解釋自不如條文制定機關即台灣省農會之專精深入」云云，惟
查：台灣省農會為統一考試作業要點所規範之對象，自非該要點之 有權解釋機關，是本件自應以權責機關－行政院農委會之解釋為可 採：按台灣省農會乃係受統一考試作業要點所規範之對象，此觀統 一考試作業要點之規定即明（參附件二）。是台灣省農會既為該要 點之規範對象，自無得再以其就該要點之解釋為準，否則無異混淆 受規範者及規範者二者，自不合理，是台灣省農會自非為有權解釋 該要點之機關。而反觀行政院農委會中部辦公室，不僅依法為釋示 該作業要點疑義之主管機關，有內政部函可按（參證十九號），更 係台灣省政府裁撤後之業務承接單位，而台灣省政府原即為統一考 試作業要點訂頒之主管機關，此觀該考試作業要點即明（參附件二 ），是承接其業務之行政院農委會中部辦公室就該要點之適用及真 意，自最明瞭，是其就該要點適用上之解釋自為可採。況依台灣省 農會覆 鈞院函以觀（參證十五號），其亦未認考試作業要點第八 點之「錄取人員」即不包括「備取人員」，被告自不得任為解釋： 按台灣省農會覆 鈞院函係謂：「本會辦理各級農會聘任職員統一 考試作業要點第八點之『錄取人員』係依申報出缺員額予以評列『 錄取』同額名額。至於備取人員則予保留獲聘（不拘農別）資格迄 下次統一考試公告日為正。」（參證十五號）。是其就「錄取人員 」僅謂「係依申報出缺員額予以評列『錄取』同額名額。」，而就 「備取人員」，依統一考試作業要點第八點之規定，亦係自農會出 缺員額內所評列，是自台灣省農會前開覆 鈞院函以觀，亦非可認 台灣省農會即認該要點所謂「錄取人員」即不包括備取人員，否則 如可為此解釋，而謂出缺農會可拒絕聘用備取人員者，則台灣省農 會該覆函強調該要點明定有備取人員之獲聘資格等語，將無意義。 退萬步言，縱認台灣省農會之覆函係認「錄取人員」不包括「備取 人員」者，則其解釋亦不合理，至不足採，蓋以：於已評列有備取 人員情況下，如謂被告農會可不依序聘用備取人員者，則此等考試 何庸評列備取人員？又何庸按成績順序評列備取人員？將正取人員 以外人員之錄用，明定為悉由農會全權決定錄用何人，而不評列備 取人員，豈不省事而容易？何庸大費周章由省農會依成績順序評列 備取人員，再由各農會決定是否依序聘用？是由此簡易之理，即足 知被告辯稱「錄取人員」，不包括備取人員，其有裁量權可決定是 否依序聘用備取人員云云，顯屬無稽。
ｃ依台北縣政府農業局八九北府農輔字第二九○八五八號函覆 鈞院 之結果，亦可證之：被告農會未依前開統一考試作業要點第八點之 規定（參附件二）及台灣省各級農會第十三次新進及升等人員統一 考試簡則（下簡稱統一考試簡則；參附件三）之規定，於遇缺時， 聘用備取第一名之原告，反而聘用備取第二名之蕭瑞娟及邱祺斌（ 參證十七號），因此，主管機關即台北縣政府農業局，乃不准其該 次人事評議小組會議紀錄備查（參證五號；證十七號），則顯然本
件主管機關，即台北縣政府農業局，亦認依前開要點及簡則之規定 ，被告農會應聘任原告甲○○為雇員，並無被告所辯之斟酌裁量權 。
ｄ自法文之編排可見，備取人員如經台灣省農會評列，各該農會遇缺 即應依序聘用，不得拒絕：按考試作業要點第八條規定：「錄取人 員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事外，不得拒 絕聘用」（參附件二），而此規定乃置於正取及備取人員規定之後 ，而不置於規範備取人員聘用規定之前，則依此法文之編排，自足 知「備取人員」亦為該要點所謂之「錄取人員」，而不得拒絕聘用 ，否則該法文自不會將「錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條 、第十八條規定情事外，不得拒絕聘用」之規定，置於正取及備取 人員規定之最後，而不置於規範備取人員聘用之規定之前，而使各 級農會得拒絕聘用備取人員之理，是由此體例解釋，自足見備取人 員如經評列，各該農會遇缺即應予依序聘用，而不得拒絕之。 ｅ自農會法第廿六條及農會人事管理辦法第十二條之規定，併觀以統 一考試作業要點之規定，亦可知遇缺農會應依序聘用備取人員，不 得拒絕：按依農會法第廿六條及農會人事管理辦法第十二條之規定 ，農會新進人員（除總幹事外），應於經省農會統一考試及格人員 中聘任（參附件四、八），而省農會統一考試及格人員，除正取人 員外，只有備取人員。是如認員額出缺農會得拒絕聘用台灣省農會 所評定之備取人員者，則該員額出缺農會依前揭農會法及農會人事 管理辦法之規定，又能聘何人為新進人員？如認員額出缺農會可任 意於備取人員中聘任新進人員，而可不依成績順序聘用者，則又與 該要點第八點明揭「遇缺由各該農會『依序聘用』（參附件二）」 之規定不符，是自此以觀，依該要點第八點之規定，遇員額出缺之 農會自不得拒絕聘用備取人員。況依常理，亦絕無於已評列有備取 人員情況下，得謂被告農會可不依序聘用備取人員之理，否則，如 謂被告可不予聘用或不按成績順序予以聘用備取人員者，則該考試 何庸評列備取人員？又何庸按成績順序排列備取人員？而備取人員 又何有該要點第八點第三項所規定之「獲聘資格」可言？是由此簡 易之理，即足知被告辯稱其有斟酌是否依序聘用備取人員之權云云 ，顯屬無稽，至不足採。
㈡被告辯稱其聘用蕭瑞娟乃係依農會人事管理辦法第十二條之規定，自在職員 工予以提升，與被告是否有聘用原告之義務無涉云云，惟查： ⑴如前所述，訴外人蕭瑞娟乃為備取第二名，是自被告農會於八十五年間聘 用蕭瑞娟為雇員之事實以觀（參證十七號），即足明被告農會於八十五年 間確有遇人員出缺之情，是依前開考試作業要點及統一考試簡則之規定， 被告即應有聘用原告為雇員之義務。
⑵蕭瑞娟並非如被告農會所辯，係依農會人事管理辦法第十二條之規定自內 部升等為雇員：
①按依台北縣政府農業局函覆 鈞院之被告農會八十五年第五次人事評議 小組會議紀錄係記載：「㈠本會推薦參加台灣省各級農會第⒔次『新進 人員』考試之邱祺斌、劉明仁及蕭瑞娟經發佈成績為備取，擬予聘任試 用（詳如評議清冊），請審議案。」等語（參證十七號），可見蕭瑞娟 並非如被告農會所辯，係經由內部升等為雇員，否則其評議小組之會議 紀錄，自應為「依農會人事管理辦法第十二條之規定擬『升等』」之記 載，而不會為前開記載甚明。
②依 鈞院函查台灣省農會之結果亦可證蕭瑞娟並非自內部升等為雇員： 依農會人事管理辦法第十二條之規定以觀，技工、工友等編列內人員欲 晉升為職員（即雇員），須經「升等」考試及格後，方得提升，依舉輕 明重之法理，編列外之臨時人員更應經「升等」考試及格後，方得提升 為正式雇員。依 鈞院函查台灣省農會結果，蕭瑞娟係參加「新進人員 」考試，評列為備取人員（參證十一號），而非參加「升等」考試，是 蕭瑞娟無論是否係被告之在職員工，均非係因在職員工，參加「升等」 考試及格，而後被提升者，被告前開辯詞顯不足採。況蕭瑞娟即使如被 告所辯，曾任被告臨時人員，則因其係編制外人員，亦無農會人事管理 辦法之適用：
⒈台灣省各級農會員工有編制內、外人員之區分和是否須經考試之區分 ：台灣省各級農會員工可區分為編制內人員和編制外人員，前者包括 總幹事、雇員、技工和工友等，詳如農會人事管理辦法附表二之農會 員工職務歸級表（參證六號），後者即指臨時人員。前述職務名稱之 員工除雇員應經公開考試及格外，技工、工友和臨時人員無資格限制 ，得由總幹事自由聘用。
⒉農會人事管理辦法僅適用於編制內人員：農會人事管理辦法（參附件 四）第二條規定「農會聘僱員工（以下簡稱員工）人事之管理，除法 律另有規定外，悉依本辦法辦理。」，依內政部及台灣省政府六十五 年八月函（參附件六）意旨「本條所指『聘僱員工』係指編制內員工 而言」，同法第十二條「在職員工」即指編制內員工，臨時人員為編 制外員工，已如前述，故蕭瑞娟八十四年十月五日縱以臨時人員身分 為被告雇用，亦無農會人事管理辦法第十二條在職員工符合規定者得 予提升之適用。況農會人事管理辦法第十二條明揭技工、工友等編制 內人員晉升職員（即雇員）仍應經升等考試及格後方得提升，依舉重 明輕之法理，編列外之臨時人員更應經升等考試及格後，方得提升為 正式雇員，是蕭瑞娟縱曾任臨時人員，仍須經升等考試方得提升為雇 員，而不得逕升為雇員。姑不論被告自承已於八十七年十月三十一日 將蕭瑞娟自雇員更改為技工，以符考用合一原則之是否屬實，單自被 告此等自承，亦顯見被告已自認蕭瑞娟縱為被告之在職員工（假設語 氣），亦僅為臨時人員，而無農會人事管理辦法第十二條之適用，否 則被告何庸心虛而將其自雇員又更改為技工，以圖變更違法為合法？ 是此顯見，被告辯稱蕭瑞娟係符合規定予以提升一節之不足採。
⒊再退步言之，縱認蕭瑞娟係自內部升等者（假設語氣），則因自 鈞 院函查台北縣政府農業局結果，被告農會於八十五年亦聘任備取第二 名之邱祺斌為雇員（參證十七號），而未聘任備取第一名之原告，是 就此而言，被告農會仍屬應聘任原告為雇員，而不聘任，自仍應負債 務不履行及侵權行為之責任，不因蕭瑞娟係自內部升等而解消。 ㈢被告另辯稱：「農會為私法人之人民團體，所舉辦之考試或所訂之內部規則 ，均為內部統一作業之參考，並非對外發生任何效力，亦非對外有任何約定 。原告來參加考試，亦未與被告有訂立任何契約。退一步言，原告縱然錄取 ，原告亦可不受拘束而另謀他就，反之被告亦得自行斟酌內部用人之各項適 合條件。誠如一般私人公司招考職員，從未聽聞有人向法院提出訴訟要求該 公司必予聘用之理。何況，本件原告只是『備取人員』並非『錄取人員』， 是被告更無義務聘用」云云，惟查：
⑴統一考試作業要點乃台灣省政府依農會法及農會人事管理辦法之授權而訂 頒之法規命令，被告農會雖為私法人，亦應受其拘束：按於行政法上，所 謂「行政命令」乃「行政機關或基於法律授權，或基於職權，行使公權力 ，單方面訂定，具有抽象及一般拘束力之規範」（參附件十三、十四）。 而行政命令有二，一為「法規命令」，一則為「行政規則」，「法規命令 」係指與人民權利義務有關並對外發生效力之命令（參附件十三），「行 政規則」則指規律行政體係內部事項之命令，不直接對外發生效力，通常 與人民之權利義務無直接關係（參附件十三），因此「國家的行政機關內 部間，不論機關首長對所屬公務員，或官署對管署，或高權主體所作之一 般的、抽象的指令或下令或指示，都稱行政規則」（參附件十五）。可知 法規命令適用之對象為一般人民，而行政規則乃以行政機關及公務員為規 範對象（參附件十六）。本件統一考試作業要點乃台灣省政府基於農會法 及農會人事管理辦法之授權而訂頒，且係規範與人民權利義務有關之事實 ，即農會職員之考選及聘任，是依前開說明，足見統一考試作業要點乃為 行政命令中之「法規命令」，其適用之對象乃為一般人民，而非為行政機 關，是被告農會雖為私法人，自仍應受其拘束。因此，被告辯稱其為私法 人，可不受統一考試作業要點之拘束云云，實無理由，自不足採。 ⑵原告與被告農會間因招考、應考，而成立有私法上之契約（無名契約或應 考契約），依該契約之規定，被告農會如經台灣省農會於其出缺員額內評 列備取人員，被告農會遇缺即應依成績順序聘用備取人員，且不得拒絕聘 用（參附件三：統一考試簡則）：本件被告農會聘任職員依法雖應由台灣 省農會統一辦理考試，惟該無名契約或應考契約係存在於被告農會（即招 考人）與原告（即應考人）間，台灣省農會僅是法律規定之考試辦理人， 相當於被告農會進行招考之法定之履行輔助人而已：按依本件考試之招考 簡章（即統一考試簡則；參附件三）於㈡報考方式新進人員項下明定有： 「⑶『農會受理報名』，其符合報考資格者，由該農會審查合格後彙整填 列各類別報考清冊送台灣省農會辦理報考」，復於報名程序與日期㈡報 名日期下載有：「凡參加考試人員應於規定時間內向『員額出缺農會報名
』，而各該農會應分別予以審查合格後，統一列冊向台灣省農會輔導部報 名，逾期或手續不合者不予受理，原件退回，『並悉由各該農會自行負責 』。」等語（參附件三），是自此可見，招考人員者為各該農會，應考人 亦係向各該農會報名繳費，本件原告甲○○即係依此簡章向被告農會辦理 報名暨繳費，此有被告農會出具之收據乙份在卷可稽（參證十八號），而 台灣省農會則僅是依法於此等考試中辦理考試事務而已，因此，本件因招 考、應考而成立之私法上契約自係存在於被告農會（即招考人）與甲○○ （即應考人）間，台灣省農會僅是為被告農會進行招考事務之法定之履行 輔助人而已。今因招考、應考所生之本件私法上契約，既存於被告農會與 原告間，且該契約亦依前開法規命令，即統一考試作業要點之規定（參附 件二），明定有：「考試總成績達錄取標準者，台灣省農會應按其類別缺 額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額 內評列備取人員。『遇缺由各該農會依成績順序聘用』，錄取人員除有農 會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項 備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」等語 （參附件三：統一考試簡則），則本件原、被告間因招考、應考所生之私 法上契約，即已課被告農會以遇缺應依成績順序聘用備取人員，且除有農 會法第十七、十八條規定之情形外，不得拒絕聘用之義務，與一般公司之 招考並未為此約定不同，因此，被告農會自應受此契約上約定之拘束，於 台灣省農會已評列備取人員情況下，遇缺依成績順序聘用原告，且不得拒 絕聘用。
㈣被告另辯稱：「原告雖為第十三次考試備取第一名，但備取人員之獲聘資格 ，僅得保留至下次省農會統一考試公告日為止，已如前述。而第十四次省農 會統一考試公告日為八十六年九月一日，故原告得保留之獲聘資格早已消滅 ，詎原告今日仍訴請被告應與其訂立僱傭契約，非但與法不合，原告亦無此 義務，故原告之訴，殊無理由。」云云，惟查：依統一考試作業要點第八點 之規定，被告農會於原告保留獲聘資格之期間內，如遇有員額出缺時，即有 應依序聘用原告為雇員之義務。本件，被告農會係於第十四次省農會統一考 試公告八十六年九月一日前，已有員額出缺，則於斯時起，被告農會即已負 有聘用原告為雇員之義務，而其竟未依序予以聘用，其自對原告負有債務不 履行及侵權行為責任，依民法第二百十三條之規定，被告自有回復原狀之義 務－即聘用原告為正式雇員，而此等回復原狀之義務，只要於時效內，並不 因時間之經過而消滅，是被告前揭主張，顯屬無稽，至不足採。 ㈤被告另辯稱原告已接受臨時僱員之聘任，自屬已放棄正式雇員之其獲聘資格 云云，惟查：原告係於不知被告農會已有員額出缺，被告農會應聘原告為正 式雇員而不予聘任情況下，始任臨時僱員，直至其任臨時僱員時，參加被告 農會舉辦之自強活動時，始得知被告違約、違法不聘任原告，反聘任備取第 二名之事實，是於此不知情況下，焉有所謂放棄可言？又依常理，如原告明 知應被聘任為正式僱員，又有何理由捨正式雇員不要，而甘被聘為臨時人員 ？是被告前揭辯詞，除顯然無稽外，亦顯違誠信。
㈥被告復辯稱：「原告訴之聲明第一項請求被告應聘用原告為僱員。然而此種 給付之訴的聲明內容並不明確，蓋聘內容如何？每月薪資如何？應服何種勞 務等內容均不明確。此種給付之訴聲明內容既不明確，自無從強制執行，即 無法求為判決之實益，應認欠缺保護必要要件，依法應予駁回。」云云，惟 查：原告係參加被告農會之信用業務部之雇員考試，其職等及敘薪、升遷等 ，自係依被告農會既有之正式雇員聘任制度而來，並非客觀上不可得特定， 是本件自無被告所辯內容不明確應予駁回之情。至原告應服何種勞務乙節， 原告於本件訴之聲明第二項亦已請求「被告應容許原告進入台北縣新莊市 ○○路二一六號『台北縣新莊市農會』之工作場所為『執行雇員職務之行為 』」（參本件起訴狀），而被告農會所聘信用業務部正式雇員之職務或應服 之勞務如何，於客觀上亦係可特定者，是本件原告訴之聲明亦無被告所辯不 明確而應予駁回之情。
㈦被告又辯稱：「又原告訴之聲明第二項請求自八十五年五月二十日至九十年 五月十九日合計參佰玖拾參萬元之薪資云云。唯查：原告既起訴請求被告應 聘僱原告為僱員，則顯已自認在起訴前或由兩造立僱傭契約前兩造間並無僱 傭關係存在，則何來請求八十五年五月二十日至十年五月十九日之薪呢？殊 屬無稽。如係依侵權行為請求，則如何證明被告有故意或過失不法侵害原告 何項權利？均屬無據。更何況，原告在此段時間亦得另謀高就，甚至可能找 到比被告更適合且待遇更高之工作，何來受損害可言呢？尤以勞務契約本來 就必須服勞務才能有報酬，未服勞務何來有報酬之損失呢？」云云，惟查： 如前所述，被告農會依法、依約均應聘用原告為雇員，其竟不聘任，使原告 原可受有正式雇員之薪資報酬而未能受有，則被告依法、依約自應對原告因 此所受之損害－原可受領之正式雇員薪資報酬，負損害賠償之責，是本件原 告請求八十五年五月二十至九十年五月十九日之薪資及損害賠償又何來無稽 、無據可言？原告本件請求賠償之薪資、獎金等損害，乃屬「所失利益」： ⑴「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（ 即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計 劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百 十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利 益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應 由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。」，此有最高法院 七十七年台上字第二五一四號判決可稽（參附件廿三）。 ⑵如前所述，被告如依約、依法聘用原告為正式僱員，原告自可受領有正式 雇員可領得之薪資及獎金，惟因被告之債務不履行及侵權行為，致原告原 可領得之薪資及獎金不能領得，則該正式雇員可領得之薪資及獎金自為原 告所受之損害（即所失利益），依民法第二百十六條第二項之規定及前揭 最高法院判決以觀，原告自得請求原可領得之薪資及各項獎金等之賠償。 ⑶被告雖舉司法院八十院台廳一字第○三四八○號函，另辯稱原告所請求賠 償之薪資及各項獎金與「所失利益」概念不符云云，惟查：司法院八十院 台廳一字第○三四八○號函所述與本件情形完全不同，蓋於該案原告所請
求之薪資，乃為原告因僱工給付予他人而向被告請求者，與本件係被告應 僱佣原告而給付予原告者不同，此觀該函於：「本件原告請求賠償之七十 六年五月至八月份薪資新台幣五十萬六千元，並非原告在該期間內可取得 之新財產或可預期獲得之利益」等語下，緊接有「似係為獲新財產或預期 利益而支出之成本」等語即明（參附件廿四），是該函所述，自無足引為 本件原告所請求賠償之薪資及獎金等即與「所失利益」之概念不符之依據 ，被告前開辯詞顯為斷章取義，至不足採。至被告辯稱原告於此段期間有 另謀高就或找到待遇更高之工作，而無損害乙節，原告否認之，如被告竟 為此主張，自應由被告就此負舉證之責，不容其空言主張。況依 鈞院函 查勞保局及國稅局之覆函，亦可證原告自臨時人員被解僱迄今，一直未能 找到工作而失業賦閒在家之事實，是被告空言主張原告另有工作云云，實 不足採。又本件乃係被告農會不依法、依約聘任原告為正式雇員，而不使 原告服勞務，並非原告不服勞務，是被告農會於此再主張原告須服勞務才 能有報酬云云，顯違誠信原則，至不足採。況依民法第四百八十七條規定 ：「僱佣人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。 」，而本件，如前所述，乃係被告農會不依法、依約聘任原告為正式雇員 ，而不使原告服勞務，並非原告不服勞務，是依前揭規定之意旨以觀，原 告並無須補服勞務，始能請求前開原可受領報酬之損害（即薪資、加班費 、各項獎金及補助），被告前揭所辯，顯不足採。 ㈧被告辯稱其縱違約不聘僱原告，原告亦非得請求薪之履行利益，而只能請求 報名費等信賴利益云云，惟查：
⑴如前所述，本件被告農會依法依約負有聘僱原告為正式僱員之義務，而不 予聘僱，自對原告負有債務不履行及侵權行為損害賠償之責任。而「損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。」，民法第二百十六條訂有明文。今被告如依 約、依法聘用原告為正式僱員，原告自可受領有正式雇員可領得之薪資及 獎金，惟因被告之債務不履行及侵權行為，致原告原可領得之薪資及獎金 無法領得，則該正式雇員可領得之薪資及獎金自為原告所失之利益，依前 揭法文之規定，原告自得請求原可受領之薪資及獎金之賠償。 ⑵另有關信賴利益之請求，乃為民法上締約過失之問題，此觀邱聰智所著「 民法債編通則」第三四四頁以下之論述即明（參附件廿二），與本件被告 應負債務不履行及侵權行為責任自屬無涉，是被抗辯原告僅得請求信賴利 益之損害賠償云云，顯屬無據，至不足採。
㈨被告另又辯稱：債務不履行及侵權行為法律關係互相排斥，不可能同時併存 ，足見原告之訴，殊屬矛盾云云，惟按「債務人之違約不履行契約上之義務 ，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權 行為責任之意思外，債權人自非不得或依『債務不履行』或依『侵權行為』 之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。」，此最高法院八十五台上三○ 四三判例著有明文（參附件廿二）。是本件原告依「債務不履行」及「侵權
行為」法律關係對被告為競合之請求，自屬適法有據，何來被告所謂「互相 排斥，不可能同時併存，足見原告之訴，殊屬矛盾」可言？是此足見，被告 一再任意抗辯之情，其所辯自不足採。
（五）關於訴之聲明第三項之請求：
㈠基本薪資部份：按正式僱員剛進入農會時雖為十一職等第九級、薪點六十點 ，然每年農會會依考核評列，而加給薪點數，此農會人事管理辦法第四十三 條訂有明文。原告甲○○雖因被告之債務不履行及侵權行為，致無正式雇員 之考績可循，惟其於擔任臨時人員期間曾獲客戶評為八十七年度勞動節最佳 服務人員，是自此以觀，原告甲○○之考績如獲評列，至少亦應為甲等，且 依原告所查知，被告農會人員中，百分之九十以上亦均為甲等，則原告就此 亦請求依甲等評列，每年增二薪點，即一千元，自屬合理。 ㈡加班費：按被告農會信用部人員固定會有輪值，該值班，被告農會會計算加 班費予加班人員，此參證二號存摺之記載即明。原告甲○○雖未實際加班， 惟如前所述，被告農會信用部人員乃有固定輪值之事實，故原告甲○○如未 因被告之債務不履行及侵權行為，亦會有加班費之受領，是原告自亦可請求 此部份之損害賠償。據原告查訪得知，加班費每月約為五千元。 ㈢中秋、端午獎金、年終獎金、全勤獎金：按被告雖據農會法第廿三條辯稱無 任何獎金之發放云云，惟查：被告農會事實上均有中秋、端午及年終獎金之 發放，此觀證二號被告員工活期儲蓄存款存摺之列載即明。另查，被告農會 信用部，乃為適用勞基法之行業，此不僅觀勞動基準法適用行業類別表即明 （參附件二十），自 鈞院函查勞委會覆函結果，亦可證之。而依勞基法第 二十九條之規定，事業單位於年度終了結算，如有盈餘，對於全年工作並無 過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，是依此，被告農會亦有發放年終獎金 及全勤獎金等情。依原告之查訪得知，被告農會年終獎金之發放，為二個月 薪資，端午、中秋則各為一．五個月，另每年有四次全勤獎金之發放，每次 各發給一．五個月薪資。
㈣酬勞金：依農會人事管理辦法第二十七條規定，農會會按薪點比例發給工作 人員酬勞金（參附件十七）。據原告查訪得知，該酬勞金於每年十二月底發 放，發放二個月之薪資。
㈤績效獎金：依農會人事管理辦法第二十二條規定，農會會發給員工績效獎金 （參附件二十一）。如前所述，原告甲○○雖未實際任職，而無正式雇員之 考績可循，惟其於擔任臨時人員時，曾獲選最佳服務人員，則自此以觀，原 告至少亦可領得評列考績甲等人員之績效獎金。依原告查訪得知，一般人員 之績效獎金發放均為一．五個月薪資，而如前所述，原告於任臨時人員期間 既被選為最佳服務人員，則原告之考績至少亦達一般人員之水準，而得請求 一．五個月之績效獎金。
㈥旅遊補助：依農會人事管理辦法第三十九條規定，農會應補助旅遊費用（參 附件十八）。據原告查訪得知，該旅遊補助費用，被告每年發放二次，一在 五月間發放，於八十九年以前為一人七千元，於八十九年時變為一人一萬五 千元，另一次則在十二月時發放，按依年資發放，年資愈長，所領補助愈多
。如以與原告同年資為計，原告於八十七年就此可領得九千五百元，八十八 年則可領得一萬二千五佰元之補助。
㈦出納津貼：依內政部及農林廳之函釋，農會信用部出納人員可領有出納津貼 （參附件十九）。原告參加被告農會考試，被告農會所招考者為信用部業務 人員，此觀證十七號被告農會第五次人事評議小組會議紀錄之評議清冊資料 所附第十三項新進及升等人員統一考試成績評定表所載「類別」為「信用部 業務」，可見被告農會信用部出缺人員為「業務」。而信用部業務人員，則 為櫃檯出納人員，此觀被告農會第五次評議小組會議紀錄所附之評議清冊， 就蕭瑞娟及邱祺斌二人所載服務單位均為「信用部業務」，而其二人於被告 農會實際所任亦均即為櫃檯出納人員，則顯見被告農人會出缺招考及任用者 即為出納人員，是如非被告之債務不履行及侵權行為，原告本即會任該出納 人員，自得有出納津貼之領取，是此亦為原告所受損害之一。據原告查知， 此出納津貼為一年一個月之薪資，而平均於十二個月份發放，故每月為二千 五百元整。
㈧綜上，除基本薪資外，原告尚可領得前揭㈡－㈦所列之獎金及金額，爰請求 如新附表一所示。
㈨被告雖以依農會人事管理法第廿三條之規定，辯稱無加班費、獎金或旅遊補 助等金額之發放云云，而拒不提出各該部份之發放資料，惟查： ⑴農會人事管理辦法第二十三條，僅規定不得支領「津貼」，而未規定不能 發放加班費、獎金及旅遊補助等，是被告據此主張無加班費及獎金等，顯
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