臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三三八號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求確認本票債權不存在事件，兩造對於中華民國八十八年七月九日本院
三重簡易庭八十八年度重簡字第九六號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。 （三）駁回對造之上訴。
二、陳述：除引用與第一審宣示判決筆錄記載相同者外，並補稱： （一）根據兩造之主張及原審判決上訴人乙○○勝訴之理由，系爭款項可分為三種 型態：㈠來自胡火煉之新臺幣（下同）四十萬元、㈡在賭場交付之七十萬元 或九十萬元、㈢其餘九十萬元或七十萬元。
（二）關於前述七十萬元或九十萬元部分：
㈠被上訴人甲○○應就兩造間確有合法借貸之事實，負舉證責任。 ㈡按「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所 存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗 辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人 一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係 存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而 直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人 的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實， 自應負舉證責任。」，最高法院著有七十三年台上字第一七二三號、八十一 年台上字第八七九號、八十七年台上第一六○一號等判決可參。 ㈢查給付係因不法之原因而為給付者，不得請求返還，民法第一百八十條第四 款定有明文。又賭博行為，係違反強制或禁止之規定，更屬有背於公共秩序 或善良風俗之行為，當然無效。故提供賭資和在賭檯或兌換籌碼處之財物者 ，不但應負刑責，亦與最高法院四十四年台上字第四二一號判例意旨所示： 「賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除 有特別情形外，縱使雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債 務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權」之情形相同，自不能認為有請 求權。
㈣被上訴人甲○○迄今仍無法證明：系爭本票係基於合法之消費借貸而取得之 待證事項：
⑴被上訴人甲○○之妻陳玉英證稱：「現金借他，都是我從新莊郵局提出，
乙○○來我家拿，借很多次，每次都是乙○○來我家裡拿，我當面交給他 的」云云，顯非實在：
①系爭款項有四十萬元來自胡火煉之賭債，自不能由陳玉英所交付。 ②另有七十萬元則在賭場交付，屬於在賭檯或兌換籌碼處之財物，更不可 能如陳玉英所稱：「每次都是乙○○來我家裡拿，我當面交給他的」之 情形。
③陳玉英若係「都是我從新莊郵局提出」，被上訴人夫婦不可能無約定利 息及清償日，致喪失存在郵局可獲得之利息。
⑵至於上訴人在原審所謂：「這個錢是在賭場賭輸的錢，．．．我沒有去他 家跟陳玉英拿過半毛錢，陳玉英剛才說我賭輸一百多萬的事，是她拿七十 萬到賭場借我，八十五年四月至七月是我在賭場賭輸的時間，不是借我的 時間」其真意為左列三點，不能援引為被上訴人甲○○有交付借貸之論據 ：
①否認陳玉英所說：「現金借他，都是我從新莊郵局提出，乙○○來我家 拿」之不實主張。
②陳玉英雖有「拿七十萬到賭場借我」，但扣除上訴人勝訴之四十萬元後 ，被上訴人甲○○仍應就交付其餘九十萬元之待證事項負舉證責任。 ③所謂八十五年四月至七月，係在賭場賭輸的時間，否認被上訴人甲○○ 執為借貸的時間。
⑶被上訴人甲○○所提「被證二：借據」雖載「茲因乙○○民國八十五年八 月二十日向甲○○借款新臺幣貳佰萬元正，償還時日於民國八十七年十月 一日，到期日如無法清償者，依法就辦或財產查封，此據為憑」等語，但 仍不能兩造間有借貸之證明：
①此借據為事後所寫，而且所載係八十五年八月二十日一次借貸，核與被 上訴人甲○○主張多次借款之情形不符。
②被上訴人甲○○既執有本票，上訴人顯無另外製作收據之必要，況且借 據之內容，帶有到期日若不清償，即依法究辦或財產查封之威嚇語氣， 更可證明係賭債，而非合法之借貸。
⑷上訴人在原審指出：「我去賭場賭，他們（指被上訴人甲○○夫婦）拿錢 進去押，他們從中抽頭」之真相後，被上訴人甲○○不得不避重就輕的承 認：「我在賭場有一次有吃紅」各情，復於八十八年六月二十四日答辯續 狀諉稱：「被告雖曾到過賭場，惟此係原告謂要讓被告大開眼界始帶被告 進去參觀，而當時原告因賭贏錢曾給被告吃紅，現原告卻空口謊稱係被告 抽頭」各語，此可反證前揭上訴人在原審所謂：「陳玉英．．．拿七十萬 到賭場借我」之真意，係說明被上訴人甲○○夫婦提供七十萬供上訴人繼 續賭博，因此，該七十萬元之性質乃屬於行法第二百六十六條第二項所稱 在賭檯或兌換籌碼處之財物，並非單純之消費借貸。 ㈤被上訴人甲○○之妻陳玉英所謂：「我借錢給乙○○從來沒有算過利息」之 原因，係上訴人「他說他有困難在跑路，所以我才沒有跟他收息」「他拿他 弟弟陳志祥的所有權狀，說他有一塊在輔大旁邊的土地要賣，所以我才借錢
給他」「他一再保證，他媽媽同意他有三分之一的權利，可以讓他賣」，上 述說法有違情理：
⑴被上訴人甲○○之妻陳玉英顯然不信任上訴人有償債能力，才會要求上訴 人提出擔保。
⑵既然要求上訴人提出擔保，並稱上訴人曾經拿他弟弟陳志祥的所有權狀， 說他在輔大旁邊的土地要賣，他一再保證，他媽媽同意他有三分之一的權 利，可以讓他賣云云，自應就以下疑點提出合理之解釋： ①當初未合未和上訴人簽訂書面契約？或請上訴人提出具體之書面保證？ ②土地所有權人既為上訴人胞弟陳志祥，為何未向陳志祥查證，甚至取得 陳志祥之書面同意？
③上訴人若有一再保證，他媽媽同意他有三分之一的權利之行為，為何不 要求上訴人提出確鑿之書面證據？
④為何本票未經上訴人之母親及其胞弟陳志祥之背書？ ㈥綜合以上說明，被上訴人甲○○既無法證明兩造間確有合法之借貸關係存在 ，揆諸前揭法條及判決意旨，此部分之本票債權不存在，至為明確。 （三）關於來自胡火煉之四十萬元之答辯：
㈠系爭本票為連號，即自七三九四○二號至七三九四○五號，況且面額各為五 十萬元，核與被上訴人甲○○所主張：「他欠胡火煉，我幫他還的」之金額 不符。
㈡被上訴人甲○○除先抗辯：「他欠胡火煉，我幫他還的」云云外，嗣改稱「 那四十萬元是現金借給乙○○」，前後之說法不一致，難以憑信。 ㈢被上訴人甲○○之妻陳玉英所謂：「我跟乙○○是借錢在先，他跟胡火煉的 事是後來發生」，更嫌互相矛盾，欲蓋彌彰。
㈣被上訴人甲○○並無法證明有因借貸而交付現金四十萬元與上訴人，故此部 分之本票債權不存在，對造之上訴無理由。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，並補提電話錄音帶及譯文及聲請訊問證人 褚志雄。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。
（二）對造上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
（三）駁回對造之上訴。
二、陳述：除引用與第一審宣示判決筆錄記載相同者外，並補稱： （一）被上訴人乙○○於起訴時主張本件系爭票款為賭債（參八十八年一月十三日 起訴狀），上訴人則否認其事，則被上訴人乙○○就系爭票款為賭債之事實 應由其負舉證責任，茍乙○○不能證明有賭債情事，則票據行為人無因行為 下，執票人並不負證明關於給付原因之責任，至於乙○○主張係在上訴人脅 迫下簽發本票四紙，上訴人否認之，亦應由被上訴人乙○○負證明之責。 （二）乙○○在第一審八十八年五月三日言詞辯論時自認：「這二百萬其中七十萬 是他們借我的沒錯」、「其中四十萬是胡火煉欠甲○○夫婦，胡火煉的債務
由我承擔」，則被上訴人乙○○自承承擔胡火煉債務，系爭債務既未經免除 當然存在。復上訴人自始否認與被上訴人乙○○對賭過，胡火煉亦未與乙○ ○對賭，該四十萬元並非賭債。被上訴人乙○○固主張伊欠胡火煉云云，惟 此亦為上訴人所否認之。證人胡火煉亦未證明其對乙○○有四十萬元賭債， 則原判決以上訴人之前後所述互相矛盾而認定系爭四十萬元債務不存在，自 有違誤。
（三）兩造於事後訂有借據，雖載八十五年八月二十日借款，然不妨礙兩造間有借 款之合意，而借據內容載有到期不清償一法究辦等語，證足以證明被上訴人 乙○○確有積欠借款，此種威嚇用語在催促借款人儘速還錢，無從證明是賭 債，被上訴人乙○○以此推論為賭債，實與經驗法則有悖。 （四）被上訴人乙○○已自認借到七十萬元。
（五）九十萬元部分，被上訴人乙○○自承：「其他是我去賭場賭，他們拿錢進去 押」，參以被上訴人乙○○於八十五年八月二十日簽立收據與上訴人，表明 向上訴人借款，而依被上訴人乙○○自承，在賭場賭博之時間在前，訂立借 據在後，則兩造之真意，自係借貸現款予被上訴人乙○○之意思，否則上訴 人斷無嗣後願意書立借據之理。是被上訴人乙○○自承上訴人持現款至賭場 供其賭博，則兩造間就九十萬元債權部分，當有借貸及交付款項之事實存在 。
（六）被上訴人乙○○主張上訴人交付之七十萬元應屬刑法第二百六十六條第二項 所指之在賭檯或兌換籌碼處之財物云云，惟將要成立前述之前提係以成立同 條第一項賭博罪為必要，況借款之交付，縱係於賭場上為之，亦非在賭檯或 兌換籌碼處之財物，此自文義解釋自明。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
理 由
一、本件上訴人乙○○於原審起訴主張其因賭博而積欠對造上訴人甲○○二百萬元， 因而在對造上訴人之脅迫下簽發如附表所示之本票四紙，但兩造間並無生意交易 往來，亦無任何借貸行為，此由該四紙本票票號相連，發票日、到期日及面額均 相同，即可證明係賭債，否則不會在同一日簽發期日及面額均相同之連號本票， 依最高法院四十四年台上字第四二一號判例見解：「賭博為法令禁止之行為，其 因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以 清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為，不能因之而取 得請求權」，對造上訴人既持有無請求權之系爭本票，竟向法院聲請准許強制執 行，為此，訴請確認判令系爭本票債權不存在，並提出本院八十七年度票字第七 五二○號裁定為證；對造上訴人甲○○則以其與對造上訴人乙○○係多年好友， 對造上訴人乙○○自八十五年四月間陸續向其借貸共計二百萬元，均由其妻陳玉 英從新莊市六支郵局提領現款交付對造上訴人乙○○，詎對造上訴人乙○○借款 後從未返還分文，且行縱不定，上訴人迄八十五年八月二十日始尋得對造上訴人 乙○○，並要求乙○○提供擔保，對造上訴人乙○○當時尚表示是上訴人之好友 ，不會倒債，惟一時無法還錢，遂簽發連號之四紙本票作為擔保，並書立借據， 是對造上訴人乙○○於上訴人聲請強制執行之際，臨訟杜撰該借貸關係為賭債，
顯為規避該債務，並提出郵局存摺、借據等件為證，資為抗辯。二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依 其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又當事人 主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認 者，無庸舉證，亦為民事訴訟法第二百七十九條所明定。再按票據係無因證券， 票據債權人就其取得票據之原因，固不負舉證之責，惟執票人倘主張票據係發票 人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，而發票人抗辯其未收受借款時，消費借 貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任，有最高法院七十三 年一月十日七十三年第一次民事庭會議決議意旨可資參考。本件上訴人乙○○主 張其簽發如附表所示系爭四紙本票交與對造上訴人甲○○收執，對造上訴人甲○ ○嗣持系爭本票向本院聲請本票裁定強制執行之事實，為兩造所不爭執，並有本 院八十七年度票字第七五二○號民事裁定影本在卷可稽，應堪信為真實；惟上訴 人乙○○固不爭執系爭本票之真偽，然主張其未收受借貸之款項，伊簽發系爭本 票之原因關係乃基於其積欠對造上訴人甲○○因賭博而生之欠款，則參照前述最 高法院民事庭決議，自應由上訴人甲○○就其交付款項之事實舉證證明之。經查 ：
（一）本件上訴人甲○○抗辯其自八十五年四月間即陸續借款予原告，乃由其妻陳 玉英分次自新莊六支郵局提領現款交付上訴人乙○○等情，業據證人即上訴 人甲○○之妻到場證明，並提出郵局存簿之提款紀錄一份為證據，關於其中 七十萬元之部分，業據上訴人乙○○於原審八十八年五月三日言詞辯論期日 當場自認稱：「陳玉英剛才說我賭輸一百多萬的事，是她拿七十萬到賭場借 我」、「這兩百萬其中七十萬是我賭輸，他們借我的沒錯」（見原審卷第三 二頁），雖上訴人乙○○於上訴後主張其於原審所為前述陳述，乃在於否認 對造上訴人甲○○之妻陳玉英所為之不實陳述及應扣除其在原審勝訴之四十 萬元後，對造上訴人甲○○仍應就交付其餘九十萬元之事實舉證證明，而八 十五年四月至七月是伊在賭場賭輸的時間，並非向甲○○借貸的時間等語， 然不論上訴人甲○○之妻陳玉英究竟自何處提取款項借予上訴人乙○○，上 訴人乙○○於原審終究明確表明其在賭場收到對造上訴人甲○○之妻陳玉英 所交付之七十萬元之事實，則上訴人甲○○就此部分即七十萬元部分，確實 是借予上訴人乙○○，並已經在賭場內交付予上訴人無誤，故上訴人乙○○ 主張該部分款項並非借貸，且對造上訴人亦未交付借款云云，應不足採信。 雖上訴人嗣就該七十萬元債權，主張其當時陳述之真意係指對造上訴人提供 七十萬元供上訴人賭博，故該七十萬元乃屬刑法第二百六十六條第二項所謂 「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，並非單純消費借貸，此部分之債權並不存 在云云，然而，上訴人甲○○借款予上訴人乙○○，與上訴人乙○○取得借 款後用於賭博，二者係屬不同之事，上訴人甲○○既基於借貸之意思交付七 十萬元借款予原告，上訴人亦自承是收受對造上訴人七十萬元借款，已如前 述，則借貸之民事關係在兩造間即已成立，至於上訴人取得該借貸款項後， 是否持以賭博，已與借貸關係之有效成立無涉，倘原告持以賭博而涉犯刑法 上之賭博罪嫌，該已由上訴人取得所有權之借貸款並成為賭檯或兌換籌碼之
財物，始生刑法上賭博罪之從刑應否沒收與否之問題，洵無礙於兩造間就該 筆借款之已生之民事法律關係，上訴人乙○○將此二者混為一談，顯有誤解 ，尚無足採。
（二）上訴人甲○○主張借予上訴人乙○○款項乃係由其妻陳玉英自郵局提款後， 再交付予原告等經過，已如前述，而上訴人乙○○於原審就除上開七十萬元 以外之九十萬元部分，亦陳稱：「其他的是我去賭場賭，他們拿錢進去押」 等語（見原審八十八年五月三日言詞辯論筆錄，卷第三二頁反面），而此上 訴人乙○○所謂「拿錢去賭場押」之事實，參諸原告嗣於八十五年八月二十 日簽立之借據載明：「茲因本人乙○○民國八十五年八月二十日向甲○○先 生借款新台幣二百萬元正，償還時日於民國八十七年十二月三十日，到期日 如無法清償者，依法究辦或財產查封」等語，有借據影本一紙附卷足按，且 據上訴人乙○○自承其在賭場賭博之時間是在八十七年四月至七月間，而簽 立前述借據之時間係在其後之八十五年八月二十日等情節以觀，則就此九十 萬元部分之款項，應係上訴人甲○○在上訴人乙○○於賭場賭博時借予上訴 人乙○○者，上訴人甲○○攜帶現款前往賭場提供上訴人乙○○借用充作賭 資用以賭博，係借貸現款予上訴人乙○○之意思，否則上訴人應無願意於之 後簽寫借據表示為借款債務之理，是上訴人既自承是借款債務，對造上訴人 復有如原告自承持現款至賭場供其賭博之事實，則兩造間就該九十萬元債權 部分顯亦有借貸及交付借款之事實存在。雖上訴人乙○○主張對造上訴人甲 ○○「拿錢進去押」，可從中抽頭云云，上訴人甲○○亦於原審自承在賭場 有「吃紅」一節，然因無證據足資證明該賭場為上訴人甲○○所經營或共同 主持而與上訴人乙○○對賭，則上訴人乙○○雖係在賭場內取得對造上訴人 甲○○交付之借款，終究與賭徒與賭場間因賭博輸贏而生之賭債不同，上訴 人主張其自對造上訴人甲○○處取得之借款九十萬元部分為賭債，認上訴人 甲○○就此部分無請求權存在，並無可採。
（三）至於證人即上訴人乙○○之妻葉素如及上訴人之姊陳淑芬雖於原審到場證稱 上訴人乙○○係基於賭債關係而簽發系爭本票，惟該二證人所陳情節不僅與 上訴人乙○○到場時自承部分係借款事實不符，且二人亦均自承未曾看過對 造上訴人甲○○與上訴人乙○○賭博，亦未曾聽聞對造上訴人甲○○或其妻 陳玉英告知系爭本票債權是因賭債而生者，而係輾轉自訴外人徐周美雲處傳 聞得知，其證言既非親自見聞之事實，自難逕採為認定有利於上訴人之證據 。另上訴人甲○○於原審所提出之八十八年三月十八日錄音帶及電話譯文中 ，對造上訴人甲○○及其妻陳玉英與上訴人之母陳月裡、姐陳淑芬之對話， 均無對造上訴人甲○○或其妻陳玉英承認兩造間之債務係賭債關係之對話， 亦不足據有利上訴人之認定。從而，如附表所示系爭本票債權中之一百六十 萬元部分，確係借貸，並已由對造上訴人甲○○交付予上訴人乙○○，兩造 間就此部分有本票債權存在，上訴人乙○○所稱其與對造上訴人甲○○間係 賭債，對造上訴人甲○○未舉證證明已交付借款云云等節，並不足採信。三、上訴人甲○○就系爭本票債權之其餘四十萬元部分，雖亦主張係陸續借予上訴人 乙○○，惟為上訴人乙○○所否認，主張稱該四十萬元係伊欠訴外人胡火煉之賭
債，由伊承擔胡火煉之債務，直接向對造上訴人甲○○清償，並非伊欠對造上訴 人甲○○之借款等語。經查，上訴人甲○○就如何交付系爭四十萬元借款一節， 上訴人甲○○於原審先係於言詞辯論中，上訴人陳述伊承擔胡火煉四十萬元債務 時，立即辯稱：「他（指上訴人乙○○）剛說的四十萬元，是他欠胡火煉，我幫 他還的」，嗣又改稱：「那四十萬元是現金借給乙○○」（見原審八十八年五月 三日言詞辯論筆錄，第三二頁以下），與證人陳玉英同日到場所稱：「我跟乙○ ○是借錢在先，他跟胡火煉的事是後來發生的」等情節相互矛盾，且與證人胡火 煉到場結證稱，其擬向上訴人借貸四十萬元，適於借款當日原告到對造上訴人家 ，對造上訴人乃改借予原告等經過亦不相符，則上訴人甲○○究竟如何借貸及交 付予上訴人乙○○四十萬元，上訴人甲○○之陳述前後並不一致，且與證人所述 矛盾，自難認上訴人甲○○所主張其有交付四十萬元借款予對造上訴人乙○○知 事實為真實，雖證人胡火煉於原審曾證稱其曾經目賭對造上訴人有借貸並交付四 十萬元予上訴人之事實，惟證人胡火煉證詞因可能涉及自證己身違犯賭博罪，洵 無法期待其為真實之證言，自無法認其證述對造上訴人甲○○借貸上訴人乙○○ 四十萬元之證詞可採，是對造上訴人就此四十萬元借款部分難謂已盡舉證證明其 確已交付上訴人之責，自難認兩造間有四十萬元之本票債權存在，上訴人請求確 認此部分之本票債權不存在，即有理由，應予准許。上訴人乙○○聲請傳訊證人 褚志雄，欲證明因賭債而簽發系爭本票之事實，依上說明，因事證已明，核無必 要。
四、綜上所述，上訴人主張其與對造上訴人間係賭債關係，並無借貸關係存在，請求 就系爭本票票據債權不存在，在四十萬元範圍內之本金債權為有理由，其因之而 生之利息債權亦屬不存在，上訴人乙○○請求確認兩造間本票債權不存在，於此 範圍內為有理由，其逾此部分，則為無理由。原審判決就上訴人甲○○不能證明 其確實將款項借予上訴人乙○○之四十萬元部分，確認上訴人甲○○就該四十萬 元部分之本票債權不存在，並駁回上訴人乙○○其餘之訴，經核並無違誤，兩造 各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本 件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三 項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B審判長法 官 許 瑞 助
~B 法 官 劉 元 斐
~B 法 官 許 瑞 東
右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日~B 法院書記官 許慧禎
~f0
~T40
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│本票附表： 八十八年度簡上字第三三八號 │
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│編│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│ 利 息 起 算 日 │票 據 號 碼 │備 註│
│號│ │（新 台 幣）│ │ │ │ │
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│１│八十五年八月二十日│伍拾萬元 │八十七年十月一日│八十七年十月一日│七三九四○二│ │
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│２│八十五年八月二十日│伍拾萬元 │八十七年十月一日│八十七年十月一日│七三九四○三│ │
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│３│八十五年八月二十日│伍拾萬元 │八十七年十月一日│八十七年十月一日│七三九四○四│ │
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│４│八十五年八月二十日│伍拾萬元 │八十七年十月一日│八十七年十月一日│七三九四○五│ │
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