臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中簡字第1154號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 劉奕君
徐偉禎
被 告 森寶建設股份有限公司
法定代理人 駱炎德
法定代理人 駱宏炬
被 告 盧瑞堂
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國103年7月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國98年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之十點二三計算之利息，暨自民國98年5月1日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟叁佰元由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條規定；法人至清算終 結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24、25、 26條之1及民法第40條第2項分別定有明文。是經廢止登記之 公司，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清 算完結後，始喪失其人格。又按公司之清算，以董事為清算 人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者， 不在此限，此觀之公司法第322條規定自明。查被告森寶建 設股份有限公司（下稱被告森寶公司）業遭經濟部中部辦公 室於民國94年10月12日以經授中字第0000000000號函廢止登 記在案，未於章程指定清算人亦未向其事務所所在地之法院 即本院聲報清算人或聲報清算完結，此有被告森寶公司股份 有限公司變更登記事項、公司章程、本院民事庭函附卷可稽 。又被告自承未另行選任清算人，依上開法條規定，應以被 告森寶公司之董事為清算人，故本件以董事駱炎德、駱宏炬 為被告公司之法定代理人，合先敘明。
二、原告起訴聲明原請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同） 400,000元，及自88年7月20日起至清償日止，按年息百分之
10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個 月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上，按上 開利率百分之20計算之違約金」，嗣於本院103年7月30日言 詞辯論期日當庭以言詞變更聲明為：「被告應連帶給付原告 400,000元，及自98年5月1日起至清償日止，按年息百分之1 0.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個 月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上，按上 開利率百分之20計算之違約金」，經核屬減縮應受判決事項 之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准 許。
三、被告盧瑞堂無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告森寶公司邀訴外人駱文欽（已歿）、被告盧 瑞堂及訴外人駱炎德為連帶保證人，於84年6月30日向原債 權人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款12,4 00,000元，詎料，被告未依約還款，喪失期限利益，泛亞銀 行為滿足債權，嗣就本金8,400,000元及自85年6月30日起至 清償日止按年息百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日 起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾 期超過6個月以上，按上開利率百分之20計算之違約金之債 權，向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院以88年度執字第278號 受理在案，惟此債權經拍賣僅受償債權2,624,338元，尚有9 ,839,186元未清償，上開受償金額經抵充85年6月30日起至8 8年7月19日止之利息2,625,046元，尚有本金840萬元及自88 年7月20日起之利息未受清償。嗣泛亞銀行於92年12月10日 更名為寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），並於 94年7月7日將本件債權讓與訴外人通寶資產管理股份有限公 司（下稱通寶公司），通寶公司嗣於101年4月5日將本件債 權讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公 司），元大公司再於101年5月23日將本件債權讓與原告，並 均已依金融機構合併法第15條第1項第1款及同法第18條第3 項之規定，以公告方式代替債權讓與之通知，是本件債權已 合法移轉予原告。爰先僅就其中本金400,000元及相關利息 、違約金部分，提起本件訴訟等語；並聲明：被告應連帶給 付原告400,000元，及自98年5月1日起至清償日止，按年息 百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止， 逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上 ，按上開利率百分之20計算之違約金。
二、被告森寶公司則以：
(一)依原告所提行政院金融監督管理委員會96年8月9日公告，寶 華銀行係於96年8月10日下午3時30分起由中央存款保險股份 有限公司(下稱中央存保保險公司)接管，詎原告竟提出以寶 華銀行法定代理人「接管人中央存款保險股份有限公司」名 義所出具未載明日期之債權讓與證明書，顯然與原告主張94 年7月7日通寶公司受讓系爭債權之事實不符。另原告所提出 寶華銀行、通寶公司或元大公司所出具之債權讓與證明書， 其附表亦均未見騎縫章或讓與人之簽章，伊否認上開債權讓 與證明書形式之真正。故原告所提出之文書，並無法證明原 告確有受讓系爭債權。
(二)依原告所提出86年9月11日訂立之協議書，借款本金到期日 延為87年3月9日，距原告103年4月30日提起本件訴訟請求， 已罹於15年之消滅時效，期間原告雖曾聲請拍賣抵押物，惟 拍賣抵押物裁定為對物之執行名義，並非消滅時效中斷之事 由，被告自得以時效抗辯拒絕給付。此外，倘認為原告本金 之請求權未罹於時效，惟利息、違約金等定期給付債權，依 民法第126條規定，消滅時效為5年，是原告請求已罹於5年 時效部分，被告亦得主張時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯 ；並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、被告盧瑞堂未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)原告主張被告森寶公司前向泛亞銀行借款12,400,000元，而 由被告盧瑞堂擔任連帶保證人，因借款未能清償，經泛亞銀 行就本金8,400,000元及自85年6月30日起至清償日止按年息 百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止， 逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上 ，按上開利率百分之20計算之違約金之債權，向本院聲請88 年度執字第278號拍賣抵押物強制執行，並於該次受償利息 債權2,624,338元，及泛亞銀行於92年12月10日更名為寶華 銀行等事實，業據原告提出放款借據、協議書、約定書、本 院88年度執字第278號強制執行程序分配表、經濟部經授商 字第00000000000號函等件為證，並經本院依職權調閱上開 強制執行程序卷宗核閱屬實，且為被告森寶公司不爭執；而 被告盧瑞堂已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日 到場，亦未提出準備書狀為任何爭執，依民事訴訟法第436 條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同其已自認原告 主張之事實，堪信為真。
(二)原告主張寶華銀行於94年7月7日將本件債權讓與通寶公司， 通寶公司於101年4月5日將本件債權讓與元大公司，元大公 司於101年5月23日將本件債權讓與原告，原告已合法取得本 件債權等情，業據原告提出債權讓與證明書3紙、存證信函 等件為憑，被告森寶公司雖抗辯寶華銀行與通寶公司間之債 權讓與證明書之法定代理人為中央存款保險公司，債權讓與 時間與中央存款保險公司接管時間不符而認為上開債權讓與 證明書有疑義云云，惟觀諸債權讓與證明書作成之日期處乃 空白，而原告主張寶華銀行讓與債權之時間早於中央存款保 險公司接管時間，尚非不可認為寶華銀行於中央存款保險公 司接管後，再出具上開債權讓與證明書予通寶公司，故被告 森寶公司抗辯上開債權讓與證明書有所疑義，洵非可採。至 於被告森寶公司抗辯上開債權讓與文件無騎縫章而爭執其真 正云云，未舉證以實其說，其所抗辯，委無足採。(三)按消滅時效，因起訴而中斷；又開始執行行為或聲請強制執 行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款、第2項第 5款分別定有明文。經查被告2人未依約清償，嗣經原債權人 泛亞銀行聲請拍賣抵押物裁定並就被告2人所有之不動產抵 押物強制執行取償（本院88年度執字第278號），經本院民 事執行處於89年9月29日實行分配後，被告2人尚積欠原告本 金8,400,000元及遲延利息、違約金等情，有本院調閱上開8 8年度執字第278號強制執行卷宗可稽，可知原債權人泛亞銀 行對被告2人提供之抵押物強制執行，用以清償抵押物所擔 保之上開債權，依上開法條規定，原告對被告2人之債權， 均因而中斷時效，應自執行程序終結時重行起算。本院88年 度執字第278號執行事件既於89年9月29日實行分配，自該時 重行起算至原告在103年4月30日提起本件訴訟時，原告對被 告2人之15年債權消滅時效仍未屆至。被告森寶公司抗辯本 件債權已罹於消滅時效，尚不足採。
(四)按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而 消滅，民法第126條定有明文。次按金錢借款債務之債務人 給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者 ，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所 受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時 效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決參 照）。是違約金債權可區分為兩類，一為定額給付，另一為 不定額給付。定額給付於締約時雙方當事人即可特定違約時 所應負擔違約金之具體金額，請求權時效即應適用一般債權 之15年時效；然不定額違約金則隨著違約期間經過持續不斷
發生，數額無法確定，與遲延利息之本質相同，故應依上開 民法第126條立法目的適用利息之5年短期消滅時效。依原告 提出之放款借據就違約金之約定為「逾期償還本金、利息或 本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在六個月以內 部分照約定利率百分之十，逾期超過六個月部分照約定利率 百分之二十加付違約金」，可知兩造關於違約金約定係以一 定利率及遲延日數計算，本質屬於遲延利息，應適用民法第 126條所定5年短期消滅時效，而非一般債權之15年時效。是 被告森寶公司抗辯原告所主張之違約金債權之消滅時效為5 年，即屬有據。原債權人泛亞銀行聲請強制執行後，時效重 行起算，迄原告103年4月30日起訴狀送達本院時止，自斯時 起原告並未舉證有其他中斷時效之行為，故自103年4月30日 起回溯5年即98年4月30日以前之違約金，應認消滅時效已完 成，被告森寶公司依民法第144條第1項之規定，自得拒絕此 部分之給付。
(五)又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定(最高法院33年上字第4810號判例意旨可考)。被告森 寶公司上開關於違約金5年消滅時效之抗辯，非基於其個人 關係者，為被告盧瑞堂之利益，亦生效力，依民事訴訟法第 65條規定，上開違約金短期消滅時效之抗辯效力亦及於被告 盧瑞堂。
五、綜上所述，原告依消費借貸、債權讓與及連帶保證之法律關 係，請求被告連帶給付原告400,000元，及自98年5月1日起 至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，暨自98年5月 1日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，為 有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決 ，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假 執行。又被告森寶公司陳明如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行，核與法律規定相符，併依職權酌定相當之擔保金 額准許被告得供擔保免為假執行。
八、依民事訴訟法第79、85條第2項規定，本件訴訟費用額確定
為4,300元（即原告繳納之第一審裁判費），應由主要敗訴 之被告負擔。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林佳瑩
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官
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