福建金門地方法院民事判決 103年度訴字第5號
原 告 李宗岳
訴訟代理人 吳奎新律師
複 代理人 陳添信律師
被 告 莊國棟
訴訟代理人 沈炎平律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年7月22日辯
論終結，判決如下：
主 文
本院103年度司執字第74號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新台幣捌仟壹佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
原告起訴聲明「請求確認被告對原告新台幣 74 萬 2,953 元之債權不存在。鈞院 103 年度司執字第 74 號強制執行 程序應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。」，嗣後更正為「 鈞院 103 年度司執字第 74 號強制執行程序應予撤銷。 訴訟費用由被告負擔。」 ，合先敘明。
壹、原告之主張
一、原告與被告間強制執行事件，由法院103年司執字第74號受 理在案。原告於94年4月21日委託被告興建位於金門縣金沙 鎮○○段000地號土地上之房屋（下稱本件建物），經法院 判決原告應給付被告工程款新台幣（下同）742,953元。惟 因被告興建該房屋，竟偷工減料，施工方式未按建築成規， 施工技術不良，前於法院98年訴字第30號審理中，經台灣土 木技師工會鑑定，該建物需支付結構補強費等2,126,082元 ，原告因此對被告莊國棟擁有瑕疵修補請求權、修補費用償 還請求權、減少報酬等請求權等。
二、原告接獲被告發函應給付工程款等共計929,632元，惟被告 造成原告上述瑕疵修補等費用共計2,126,082元，雖於前述 判決中因時效消滅而不得向被告請求，然依民法第337條之 規定，該請求權於其請求工程款判決之前既已存在，業經原 告委請律師發函主張就此部分，將原告對被告之瑕疵修補費 用等2,126,082元債權與被告其所主張之929,632元抵銷，抵 銷後被告自無債權存在。
三、聲明：如主文。
貳、被告則辯稱：
一、原告主張被告應給付之修補瑕疵等費用2,126,082元，僅為 他案訴訟中之鑑定結果，又既判力僅於判決主文所判斷之訴
訟標的始可發生，是鑑定結果既未經主文所載，即未有既判 力，則原告以未經確定之債權主張抵銷，並提起債務人異議 之訴，即有疑義；且原告就有無抵銷債權存在應負舉證責任 ，若僅以他訴訟中鑑定結果即認對被告擁有債權而可主張抵 銷，其顯未盡其舉證責任，是原告以對被告用有債權而為抵 銷之主張顯無足採。
二、原告主張因福建高等法院金門分院99年度建上字第4號判決 ，認被告應給付原告之修補瑕疵等費用已經時效消滅而不得 請求，是改依民法第337條之規定主張抵銷，惟民法第337條 之適用必以債務人對債權人有債權存在為前提，而上開判決 經原告上訴至最高法院，最高法院102年度台上字第1149號 民事判決謂：「查定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因 可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦 異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約 請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害。系爭合約係經兩造 於96年12月21日合意終止，為原審合法確定之事實。而上訴 人並未主張並舉證證明兩造間有特別約定，自不得依原來之 承攬契約請求被上訴人賠償修補瑕疵等費用之損害。原審為 上訴人敗訴之判決，核無不合。至原判決贅列之其他理由， 無論當否，要與判決結果不生影響。」是可見就修補瑕疵等 費用部分，原告對被告無請求權存在，則何來因請求權而生 之債權，是原告主張對被告擁有債權而主張抵銷，其主張顯 無足採。
三、被告前經鈞院以96年訴字第36號民事判決，判處原告應給付 被告742,953元，並經福建高等法院金門分院101年度建上易 字第1號判決駁回原告之上訴而確定，是原告確有積欠被告 742,953元之債務應屬無疑。
四、答辯之聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。參、兩造不爭執事項
一、莊國棟訴請李宗岳給付工程款事件，本院96年度訴字第36號 判決如下：「被告李宗岳應給付原告莊國棟新臺幣742,953 元，及自民國96年12月18日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新 臺幣248,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新 臺幣742,953元為原告預供擔保，得免為假執行。」嗣經福 建高等法院金門高分院以101年建上易字第1號判決駁回上訴 確定。
二、莊國棟持本院於102年11月13日核發金院美102司執乙字第 2675號債權憑證（執行名義為本院96年度訴字第36號、福建 高等法院金門高分院以101年建上易字第1號判決正本）向本
院聲請強制執行事件，由本院103年度司執字第74號受理在 案。
三、本院98年度訴字第30號損害賠償事件，就李宗岳訴請「：莊 國棟應給付李宗岳2,912,846元及自起訴狀繕本送達之翌日 （即98年8月8日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行。」，本院判決「被告莊國 棟應給付原告李宗岳新臺幣1,177,201元及自民國98年8月8 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」。四、就李宗岳須支出結構補強費2,126,082元，扣除原審已請求 之50萬元後，再依民法第493條第2項、第184條第1項前段規 定（擇一勝訴判決），在福建高等法院金門分院擴張請求（ 擴張訴之聲明）：「莊國棟應再給付李宗岳1,626,082元， 及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算利息，並願供擔保請准宣告假執行。」，嗣經高分院以 99年度建上字第4號判決：「原判決關於命上訴人莊國棟給 付超過新臺幣375,000元及自民國98年8月8日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告 ，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴 人李宗岳在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」，經最 高法院102年度台上字第1149號於102年6月20日判決上訴駁 回確定在案。
五、被告莊國棟於101年9月7日，發文字號：101中所沈字第0000 00000號函原告李宗岳應給付工程款、遲延利息及訴訟費用 共計929,632元。
六、原告李宗岳委請吳奎新律師於101年9月17日以（101）新律 字第012號函給被告莊國棟、沈炎平律師主張，將原告對被 告之瑕疵修補費用等2,126,082元債權與被告主張之工程款 929,632元抵銷。被告莊國棟、沈炎平律師分別於101年9月 20日、21日收到上開律師函。
七、李宗岳、莊國棟於民國95年4月21日，簽立沙美李公館新建 工程合約書，由莊國棟承攬金門縣金沙鎮○○段○○○地號 土地上之新建房屋，同年月23日合意變更付款方式，並縮短 工程期限為10個月，完工日為96年2月21日。八、莊國棟應施作之第一、二、三期工程尚有部分未完成，兩造 於96年12月21日合意終止系爭合約。
九、李宗岳於福建金門地方法院96年度訴字第36號莊國棟請求李 宗岳給付工程款訴訟前，曾於96年1月9日、同年5月17日寄 發存證信函，並於同年12月21日、97年4月11日準備程序， 依序提出答辯狀及工程缺失及未按合約施工項目表、修繕費 用表、違約事項表等文件，表明系爭工程之瑕疵，其中修繕
費用表之內容與本件瑕疵修補項目相同，另97年5月1日鑑定 內容偏頗申訴書更表明施作之一樓及二樓全部立柱加強鋼筋 一字及十字鋼筋彎勾全部未做；水泥磅數由契約約定之 3,500磅，偷工減料為3,000磅；結構體安全之瑕疵，應包含 在鑑定項目內，可見李宗岳至遲於97年4月11日即知悉本件 工程瑕疵修繕費用所指之瑕疵存在，且至遲於同年5月1日亦 知悉偷工減料費用所指偷工減料情形，及結構補強費用所指 結構補強發生原因與結構有瑕疵之事實。
十、李宗岳於98年8月3日起訴請求工程瑕疵修繕（民法第493條 第2項、第497條）、偷工減料（民法第495條）、結構補強 （民法第493條第2項）等費用，均已罹於1年權利行使期間 ，莊國棟拒絕給付。
十一、李宗岳於96年度訴字第36號莊國棟請求李宗岳給付工程款 訴訟審理時，就上開費用，曾於96年12月21日、97年1月 18日、97年4月11日，為抵銷抗辯，然嗣已撤回，未於最 初請求後6個月內起訴，不生中斷時效之效力。十二、福建高等法院金門分院認定「李宗岳依民法第184條第1項 前段、第231條第1項、第493條第2項、第494條、第495條 、第497條；建築法第53條、第60條；營造業法第52條等 規定，請求莊國棟給付工程瑕疵修繕、偷工減料、結構補 強等費用，及擴張請求結構補強費用，均不應准許。爰維 持第一審就此部分所為李宗岳敗訴之判決，駁回其此部分 之上訴及駁回其擴張之訴。」
肆、本院得心證之理由
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法 第 14 條第 1 項定有明文。又按，抵銷固使雙方債務溯及 最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當 然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後 雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第 335 條第 1 項規定自明 。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞 辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意 思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言 詞辯論終結之後，依強制執行法第 14 條之規定，自得提起 執行異議之訴。最高法院亦著有 29 年上字第 1123 號判例 可資參照。
二、經查，本件被告聲請本院對原告以 103 年度司執字第 74 號給付工程款事件所為強制執行，係以確定之福建高等法院
金門分院 102 年度建上易字第 1 號民事判決為執行名義， 依上開確定判決本件原告應給付被告 742,953 元及自 96 年 11 月 18 日起算之法定遲延利息，而該訴訟係於 101 年 7 月 19 日言詞辯論終結等情，已據本院依職權調閱該 執行卷宗查閱無訛。次查，本件依原告之主張被告興建該房 屋，竟偷工減料，施工方式未按建築成規，施工技術不良， 於本院 98 年訴字第 30 號民事案件中，經台灣土木技師工 會鑑定，該建物需支付結構補強費等2,126,082元（詳卷第 81-84頁），並經本院於103年6月19日履勘查證在案（詳卷 第122-132頁），原告因此對被告有瑕疵修補請求權、修補 費用償還請求權、減少報酬等請求權，被告否認原告有上開 瑕疵修補請求權，辯稱最高法院102年度台上字第1149號民 事判決認定兩造於96年12月21日合意終止系爭合約，而原告 並未主張並舉證證明兩造間有特別約定，自不得依原來之承 攬契約請求被告賠償修補瑕疵等費用之損害。認原告無修補 請求權，當然無抵銷權等情，經查：
㈠原告主張其於94年4月21日委託被告興建本件建物，因被 告興建本件建物，竟偷工減料，施工方式未按建築成規， 施工技術不良，前於本院98年訴字第30號民事案件中，經 台灣土木技師工會鑑定，該建物「鋪15公分之碎石級配是 為符合結構混凝土設計規範之最小保護層之規定，因一樓 地板與土壤直接接觸，故設計15公分之碎石級配而讓樓板 鋼筋不需考慮上開規定。當底層鋼筋，因裂縫等因素使水 氣進入，將導致鋼筋鏽蝕影響結構安全。本件建物已完工 使用，本項長期之安全已無法彌補。就混凝土未確實搗實 導致產生蜂窩現象，因影響混凝土之密致性及均勻性，結 實斷面變小，該部分修復方式為敲除粒料分離、蜂窩處混 凝土，以結構材料填補所敲除部分，就現況已無法估計需 敲除量體。柱箍筋在外圍混凝土剝落後無法提供柱主筋完 全有效的側面支撐，繫筋則直接有效防止主鋼筋挫曲的發 生，箍筋間距未經監造許可，不得任意變更，鋼筋配置之 瑕疵，足以影響整體結構安全。建議所有柱以6mm鋼板包 覆作為補強方式，以提升耐震能力，本項補強鑑估費用約 為2,126,082元」等瑕疵，雖被告否認，然經本院於103年 6月19日履勘發現鑑定人確實前往查證後製作報告，本件 建物確實有興建之瑕疵存在（詳卷第122-132頁），既然 經鑑定人前往取證予以鑑定，復無證據顯示有不可採之情 形，足認本件建物確實有「鋼筋配置之瑕疵，足以影響整 體結構安全。建議所有柱以6mm鋼板包覆作為補強方式， 以提升耐震能力，本項補強鑑估費用約為2,126,082元」
之事實，原告因此對被告有瑕疵修補請求權、修補費用償 還請求權、減少報酬等請求權，而依上開鑑定報告建議本 項補強鑑估費用約為2,126,082元，故本件建物必須補強 之結構安全需支付結構補強費等2,126,082元，原告對被 告莊國棟擁有瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬等請求權等事實，有本院98年訴字第30號民事判決 、福建高分院98年建上字第4號民事判決及最高法院102年 度台上字第1149號民事判決影本各乙份（卷第4-64頁）、 鑑定報告乙份（卷第65-84頁、99年度建上字第4號卷）、 律師函及回執影本各乙份（卷第85-87頁）與其所述相符 之判決書為證（卷第11頁），並經本院依職權調取本件前 案判決歷審卷宗及前述執行卷宗核閱無誤，堪信為真正。 ㈡李宗岳於福建金門地方法院96年度訴字第36號莊國棟請求 李宗岳給付工程款訴訟前，曾於96年1月9日、同年5月17 日寄發存證信函，並於同年12月21日、97年4月11日準備 程序，依序提出答辯狀及工程缺失及未按合約施工項目表 、修繕費用表、違約事項表等文件，表明系爭工程之瑕疵 ，其中修繕費用表之內容與本件瑕疵修補項目相同，另 97年5月1日鑑定內容偏頗申訴書更表明施作之一樓及二樓 全部立柱加強鋼筋一字及十字鋼筋彎勾全部未做；水泥磅 數由契約約定之3,500磅，偷工減料為3,000磅；結構體安 全之瑕疵，應包含在鑑定項目內，可見李宗岳至遲於97年 4月11日即知悉本件工程瑕疵修繕費用所指之瑕疵存在， 且至遲於同年5月1日亦知悉偷工減料費用所指偷工減料情 形，及結構補強費用所指結構補強發生原因與結構有瑕疵 之事實，為本院96年度訴字第36號判決採認之理由，經調 卷審核後，本院亦為相同之認定。因此本件原告曾於96年 1月9日、同年5月17日寄發存證信函、本院於96年12月21 日、97年1月18日、97年4月11日審理認有前開可歸責之瑕 疵致原告受有損害，為抵銷抗辯，然嗣因原告撤回抵銷之 請求，又未於最初請求後6個月內起訴，因此李宗岳於98 年8月3日起訴請求工程瑕疵修繕（民法第493條第2項、第 497條）、偷工減料（民法第495條）、結構補強（民法第 493條第2項）等費用，均已罹於1年權利行使期間，莊國 棟拒絕給付，並提出時效抗辯，經本院認定不生中斷時效 之效力，認其請求權已罹於時效，而駁回李宗岳之請求。 惟按「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前， 其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」，為民法第337條所 明定。本件兩造既互負工程款、損害賠償之債務，且其給 付種類相同，並已均屆清償期，原告主張以其對被告之損
害賠償債權與其對被告所負之工程款債務互為抵銷，即屬 有據。是原告於96年1月9日、同年5月17日寄發存證信函 、於本院96年12月21日合意終止承攬契約前即可請求瑕疵 修補請求權，且於本院審理時屢次主張抵銷之金額2,126, 082元，足見原告在時效未完成前，其債務已適於抵銷者 ，亦得為抵銷。因此其主張抵銷對被告之瑕疵修補2,126, 082元，為有理由。故原告此部分瑕疵修補費用償還請求 權，於1年時效完成前，已適於抵銷，依前述規定，仍得 為抵銷。被告主張原告主張之債權，經最高法院102年度 台上字第1149號民事判決認定系爭合約經兩造於96年12月 21日合意終止，而原告並未主張並舉證證明兩造間有特別 約定，自不得依原來之承攬契約請求被告賠償修補瑕疵等 費用之損害云云，並無足採。
三、綜上所述，被告請求原告給付工程款742,953元，為有理由 ，經與原告主張抵銷之瑕疵修補金額2,126,082元後，原告 已無多餘債權可供執行，故原告請求本院103年度司執字第 74號強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，本件訴訟費用額，第一審裁判費用8,150元（由原告繳 納），爰命敗訴之被告負擔之。判決如主文所示。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 陳鴻璋