福建金門地方法院民事判決 103年度訴字第31號
原 告 張廷生
訴訟代理人 李長生律師
被 告 蔡錫強
訴訟代理人 蔡顯仁
丁志達律師
陳錫川律師
上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國103年 8月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟捌佰肆拾伍元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 本件原告原訴之聲明第1項請求被告給付新臺幣（下同）155 萬元及其法定利息，嗣於民國103年7月15日言詞辯論時，更 正其聲明第 1項為請求被告給付85萬元及其法定利息。核係 基於同一原因事實所為之聲明減縮，與上開規定並無不合， 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於103年1月16日簽訂「合作興建草約」（下 稱合建草約），約明由被告提供土地，伊提供資金，合建透 天住宅 6戶，建成後被告可分得2戶，伊可分得4戶，待正式 簽約時指定。伊並於簽約時交付定金60萬元。詎被告事後以 家族反對為由，解除兩造合建草約，爰依民法第249條第3款 規定，請求被告加倍返還先前所受領之定金。經扣除被告當 庭交還先前受領之35萬元後，尚餘85萬元。爰聲明：㈠被告 應給付85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：兩造僅簽訂合建草約，並未正式簽訂合建契約， 何來定金加倍返還。且原告僅交予伊35萬元，乃「合建保證 金」而非「定金」。事後亦因合建不成，伊已交還該筆款項 。伊從未收受60萬元，訴外人蔡金豪簽收15萬元及訴外人張 志凱簽收10萬元，均與伊無關，伊不知何以 2人可收受上開 款項，又何以 2人收受之款項亦屬伊所受領之定金。再兩造 合建草約第7條第4款明訂：「正式契約簽訂日為草約簽訂日 起 3個月內為之，如未能於期限內簽訂，除甲方（即伊）同
意延期外，否則本約喪失其效力。」因兩造未於 3月內簽訂 正式契約，伊亦不同意延期，合建草約即因解除條件成就而 失效等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造於103年1月16日簽訂系爭合建草約。 2.原告曾交付被告35萬元合建保證金，嗣經被告當庭返還。 3.兩造自簽訂合作草約迄今，並未再簽訂正式契約，被告亦不 同意延期簽約。
4.被告現仍為合建草約中所提及合建土地（即金門縣金湖鎮○ ○段000○000○00000地號土地）之所有人。 ㈡原告主張伊交予被告、蔡金豪及張志凱之合建保證金合計60 萬元，均屬被告受領之定金，被告既不合建，自應加倍返還 等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥 為：合建保證金之性質是否為定金？兩造所簽訂合建草約第 7條第4款之效力為何？原告得否依民法第249條第3款規定， 請求被告加倍返還定金？分述如下：
1.兩造間合建草約之性質為預約，另合建保證金係在擔保前揭 預約之履行（即兩造負有另訂本約之義務），故其性質為證 明兩造「預約」成立之「定金」：
⑴按預約係約定將來訂立一定契約（即本約）之契約，倘將來 係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非 預約，最高法院64年台上字第1567號判例要旨可資參照。又 契約有預約及本約之分，其因當事人由他方受有定金，依民 法第 248條規定，推定成立之契約，究為「本約」抑係「預 約」，應依其情事解釋當事人之真意定之，不得謂凡有定金 之授受者，即概推定已成立本約；又所謂定金，係指為擔保 契約之履行，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物 而言。
⑵查兩造合建草約第2條約定：「甲方（即被告）分得其中2戶 ，簽訂正式契約時指定」，另第7條第4項約定：「正式契約 簽訂日為草約簽訂日起3個月內為之」，有系爭合建草約1紙 （本院卷第6至7頁）在卷可稽。由前揭用語可知，兩造於簽 訂合建草約之際，均認知日後須再簽訂正式契約，並於正式 契約中再就合建契約必要之點即房屋落成後之具體分配方式 為合意。果爾，系爭合建草約之用意既在約定將來另訂合建 契約，且就合建契約最重要之點即房屋分配方式，兩造仍未 明確合意由何人分得何棟，致無從依草約內容為履行，自堪 認該草約之性質尚屬「預約」，而非本約。且此認定亦與證
人即協助擬定合建草約之地政士翁杏仁證稱：兩造當下締約 真意，係指日後尚須簽訂正式契約確認分配內容，系爭草約 只表徵雙方有合建意願等情（本院卷第64頁）相符。再依合 建保證金之收據日期與合建草約之簽訂日俱為103年1月16日 （本院卷第 7、11頁）以觀，應堪推認原告係為擔保系爭草 約之履行即兩造日後簽訂正式合建契約而交付該筆合建保證 金。揆諸上開說明，既為擔保合建草約之履行而交付合建保 證金，則該合建保證金之性質核屬證明兩造間「預約」成立 之「定金」。
2.兩造雖成立預約性質之合建草約，惟依該草約第7條第4項約 定，亦因「兩造未於期限內簽訂正式契約且被告不同意延期 」之解除條件成就而失效：
按附有解除條件之法律行為，於條件成就時當然失其效力， 無待於解除權之行使，最高法院31年上字第3433號、60年台 上字第4001號判例明揭此旨。依兩造合建草約第7條第4項約 定：「正式契約簽約日為草約簽訂日起 3個月內為之，如未 能於期限內簽訂，除甲方（即被告）同意延期外，否則本約 喪失其效力」（本院卷第 7頁）。系爭合建草約之性質為預 約，有如前述，且依上開約定亦堪推認兩造應於草約簽訂日 起 3月內簽訂本約。惟該約定亦同時提及「如未能於期限內 簽訂本約，除被告同意延期外，本預約失其效力」，既約明 未能簽訂本約，亦未徵得被告同意延期，已簽訂之預約即失 效力，則該預約自屬附解除條件（即未如期簽約或未徵得延 期同意）之法律行為。再兩造自簽訂合建草約迄今，並未再 簽訂正式契約，被告亦不同意延期簽約，乃兩造所不爭執。 揆諸首揭意旨，系爭合建草約已因解除條件成就，不待被告 行使解除權而失其效力。
3.本件亦非可歸責於被告之給付不能，核與民法第249條第3款 之要件有別，原告請求加倍返還定金並無所據： 按所謂可歸責事由，係指契約發生履行障礙事實時，一方當 事人對該事實之發生是否達於令人可指責之程度，亦即當事 人本可能為正確之行為，卻仍為不正確行為時，基於可為其 他行為之自由性與該不正確行為所顯示對契約規範之蔑視， 是認有可歸責性，即具備可歸責事由。查兩造合建草約第 7 條第4項既約定「如未能於3月內簽訂本約，被告亦不同意延 期，則草約失效」，自堪信該草約已賦予兩造充分時間思考 是否簽訂本約，更尊重被告選擇延期、思考後再簽約，又或 選擇不簽約、讓草約自動失效之權限。是以，該草約既明確 賦予被告締結本約與否之權限，則被告於思考後拒絕簽訂本 約，無論其拒絕理由為何，仍屬契約權限之正當行使而無由
率指為「可歸責」。況被告現仍為合建草約中所提及合建土 地之所有人，亦為兩造所不爭執，自無何「給付不能（不能 履行）」之情，核與民法第249條第3款「契約因可歸責於受 定金當事人之事由致不能履行」尚屬有間，則原告依該規定 請求加倍返還定金，自難認有據。
4.綜上所述，兩造間合建草約之性質為預約，而合建保證金係 在擔保該預約之履行所交付，其性質上為證明預約成立之定 金。又兩造雖有合建預約，然該預約依合建草約第7條第4項 之約定，亦因解除條件成就而失效。再本件並非可歸責於被 告之給付不能，核與民法第249條第3款之要件有別，原告請 求加倍返還定金自無所據。從而，本件原告依民法第 249條 第 3款規定，主張被告應給付85萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應 予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附 麗，應併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示金額，爰命敗訴之原告負擔 之。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 黃莉君
計 算 書
項 目 金額（新臺幣）
第一審裁判費 1萬6345元
證人旅費 1500元
（證人旅費由原告預納1000元、被告預納500元）合 計 1萬7845元