最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1150號
上 訴 人 中耀建設股份有限公司
代 表 人 蔡清福
訴訟代理人 呂瑞文 會計師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 李慶華
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年4
月29日臺北高等行政法院103年度訴字第116號判決，提起上訴，
本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人民國98年度營利事業所得稅結算申報，原列報廣告費 新臺幣（下同）95,370,238元；被上訴人初查，以上訴人與 地主係採合建分售方式銷售房地，並分別與竹盛事業股份有 限公司（下稱竹盛公司）訂立銷售承攬契約，上訴人依房屋 銷售承攬合約須支付之銷售佣金比例為房屋銷售金額之4％ 至4.5％，而地主依土地銷售承攬合約須支付銷售佣金為土 地銷售金額之2％，比例顯不相同，乃依營利事業所得稅查 核準則第78條第1款第11目規定，重行計算上訴人與地主之 總廣告費，按房地售價比例核定上訴人98年度廣告費為69,8 56,064元，併同其餘調整，核定全年所得額68,086,611元， 補徵稅額6,378,544元。上訴人不服，循序提起行政訴訟， 經原審判決駁回復提起本件上訴，主張：本件上訴人與地主
屬合建分售之型態，即上訴人僅就房屋為銷售，與財政部75 年10月14日台財稅字第7526740號函所稱單一納稅義務人共 同出售房地有別，自無適用之餘地；縱認本件得適用財政部 前開函釋，上訴人銷售房屋之佣金費用為其直接營業費用， 亦無難以明顯劃分之情事。另按財務會計準則公報第1號「 財務會計觀念架構及財務報表編制」第3段與所得稅法第24 條規定，相關之成本費用應先辨認可否直接合理歸屬，倘無 法辨認方有分攤之可能，原判決逕引前開財政部函釋作為基 礎，並認上訴人佣金支出應依房地比例分攤，明顯違反會計 理論及所得稅法規定，有適用法規不當之違法等語。惟本件 原判決已就上訴人與地主間屬合建分售方式，且性質上土地 與建物之銷售為共同銷售，不可分割，而依契約所載，系爭 3建案之房屋售價占銷售總價之比例較土地部分為低，但上 訴人之銷售佣金係按房屋銷售金額之4％至4.5％計算，反較 地主按土地銷售額2％計算為高，不符收入與成本費用配合 原則等情，詳為論斷。上訴人雖以該判決違背法令為由，惟 核其上訴理由，無非係就原審所為營利所得中如何扣除費用 之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原 審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷 矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行 政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如 何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上 訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日 書記官 彭 秀 玲
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