最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第463號
上 訴 人 協羽機材工業股份有限公司
代 表 人 蔡添壽
訴訟代理人 蔡富強 律師
被 上訴 人 經濟部工業局
代 表 人 吳明機
訴訟代理人 陳丁章 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年11月7
日臺北高等行政法院102年度訴字第82號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人辦理「大發工業區污水處理廠功能提升工程（採購 案號：9817J002-2）」採購案（下稱系爭採購案），計有大 發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）及上訴人兩家廠 商投標，開標結果，投標廠商未達3家，經主持人當場宣布 流標。嗣被上訴人依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官民國100年11月30日100年度偵字第14115號、 第15020號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載上 訴人參與系爭採購案涉嫌違反政府採購法第87條第3項以詐 術使開標發生不正確結果罪，及同條第6項以詐術使開標發 生不正確結果未遂罪，認上訴人有政府採購法第31條第2項 第8款之情形，爰以101年7月20日工秘字第10100602690號函 （下稱原處分）請上訴人繳回押標金新臺幣（下同）275萬 元，上訴人不服，提出異議，被上訴人以101年8月31日工秘 字第10100685061號函復異議處理結果，仍維持原決定，上 訴人仍不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工 程會）101年11月9日訴0000000號審議判斷駁回。上訴人提 起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）以102 年度訴字第82號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴 人猶未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）原處分以上訴人涉有政府採購法第 50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事 ，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，然 該二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均 有所不同，被上訴人自不得任意將二者混淆作為命上訴人繳 回押標金之依據。且原處分所援引之工程會98年12月2日工
程企字第09800513840號函釋（下稱工程會98年12月2日函釋 ），及異議處理結果、申訴審議判斷書所援引之工程會96年 7月25日工程企字第09600293210號函釋內容，僅空泛引用政 府採購法第31條第2項第8款作為請求上訴人繳回押標金之依 據，而並未經主管機關「事先」就何謂「影響採購公正之違 反法令行為」作「一般性」認定，以使上訴人有預見之機會 ，尚難謂無損及上訴人財產權利之虞，應有所違誤。（二） 系爭採購案第一次招標時僅上訴人及大發公司共2家廠商投 標，因不足政府採購法第48條須3家投標廠商規定而流標， 又該案第二次招標亦僅上訴人1家廠商投標，嗣該案由上訴 人得標，均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足 3家、惟實質上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3 項之情形，亦自無發生影響採購公正之情形。（三）系爭採 購案第一次招標僅2家廠商，實無所謂湊足3家廠商以規避政 府採購法第48條之虛偽競爭情事，且不論上訴人或大發公司 之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危 險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪 。而第二次招標僅上訴人1家廠商參與投標，而無其它廠商 有意願參與，不僅顯見系爭採購案於業界參與意願低落，上 訴人承攬本件工程已有虧損，更因客觀上既無其他廠商，自 無從借牌或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定， 上訴人並未行使詐術，開標結果亦無不正確或不公正。（四 ）刑事緩起訴處分並無拘束行政訴訟或民事訴訟之效力，上 訴人為合法之獨立法人格之公司，非為圍標而創立之假公司 。上訴人與大發公司雖為關係企業，然其均為各自獨立之公 司且各自決定其投標決策，參與同一採購案之投標，不得僅 因該等廠商具關係企業關係，即應適用政府採購法第31條第 2項關於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有共同 圍標之情事等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及 原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）依系爭緩起訴處分書認定，上訴人所 為之行為，有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採 購公正之違反法令行為」之情事，故進而認定上訴人法定代 理人犯政府採購法第87條第3、6項之未遂罪。依本院相關案 件裁判見解可知，被上訴人於異議決定所引用之工程會89年 1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19 日函釋），經本院認屬「通案函釋」無誤，故本件原處分適 用法律部分應無瑕疵。上訴人負責人所涉者為政府採購法第 87條第6項、第3項之未遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1 月19日函釋所稱「本法第87條之罪」之內。與本件直接相關
之原審法院102年度訴字第487號判決（由另一受處分廠商大 發公司基於同一事實理由所提起），則業經原審法院駁回上 訴人之訴而維持原處分。（二）政府採購法第31條第2項第8 款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一 般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關 所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無 違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律 優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主 管機關之一般性認定（本院101年度判字第839號判決參照） 。故上訴人負責人觸犯政府採購法第87條之罪，既然為工程 會89年1月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令 行為者」，行政法院本不需且不應介入認定。（三）本件上 訴人與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序徒具形 式上比價」，上訴人本件作法，無非為投標價格設立「雙重 下檔」之保護，亦即，即便其他廠商投標之價格，低於上訴 人「或」大發公司，只要不低於上訴人「且」不低於大發公 司投標價，即會使上訴人「實質」得標，故當存有使得開標 發生不正確結果之危險。（四）上訴人於本件引用「不能未 遂」之理論為抗辯，實有重大之誤解，所謂「不能未遂」係 以「客觀事實上並無具體危險」為前提。然上訴人與大發公 司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如 不為價格競爭之合意）乙節，縱使結果上並不必然能決定左 右決標結果，然其既係直接限制彼此競爭，增加達到3家廠 商以上參與投標之可能性、降低得標之阻力，則客觀上仍可 相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能 。（五）系爭緩起訴處分書卷證經原審法院調取，臺中地檢 署以中檢秀檔字第033961號函檢卷函覆原審法院。依偵查卷 證所記載，可證明緩起訴認定之事實無誤，即都會環保科技 股份有限公司（下稱都會公司）、大發公司、協羽機材工業 股份有限公司（即上訴人）、琪門精密工業股份有限公司（ 下稱琪門公司）4家公司共組為協羽集團，參標被上訴人發 包之各採購案，連作為競爭核心之「投標金額」、何人投標 、何人出席開標、押標金等等作業，均係蔡琪隆1人決定。 可證上訴人與大發公司參與標案，均無實際競爭之意思，上 訴人此行為，乃屬破壞公共營繕工程採用比價競標之目的， 為詐術或其他不正當方法，並無爭議等語，資為抗辯，求為 判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）凡多數 具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一 家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之
競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競 爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投 標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐 術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪， 且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經 主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並 屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。上訴人主張政府採購 法第87條第3項、第6項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以 「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影 響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開 標變成可以開標並得標」之情形為限，且被上訴人所援引之 工程會函釋未經主管機關事先就何謂影響採購公正之違反法 令行為為一般性認定，使上訴人有預見機會，致損及上訴人 財產權利，有所違誤，尚無足採。（二）上訴人代表人蔡添 壽係上訴人與訴外人都會公司之登記負責人，且上訴人與都 會公司之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆；而蔡好又係 大發公司之登記負責人（大發公司之董事含蔡琪隆）；蔡琪 隆則係琪門公司之登記負責人，上開4公司共組為協羽集團 。自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被上訴人 辦理之8件工程採購案，且為避免投標各採購案之合格廠商 未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯 意聯絡，於各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自 協羽集團旗下之都會公司、大發公司、琪門公司或上訴人中 選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標 ，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競 標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購 案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採 購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法 令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實。惟系 爭採購案因當日投標廠商未達3家而流標，蔡添壽等人始未 遂行（系爭採購案第2次招標即不受3家以上廠商投標規定之 限制，蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人遂僅以上訴人參標，並由 上訴人於98年12月15日以4,956萬元得標）等情，除有相關 卷證可資參佐，並經臺中地檢署檢察官訊據大發公司負責人 蔡好、上訴人負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對 上揭犯罪事實坦承不諱在案。從而，被上訴人以上訴人參與 系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款規定，其他影 響採購公正之違反法令行為之情事，乃以原處分請上訴人繳 回押標金275萬元，於法洵無不合。（三）本件原處分誤引 政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函
釋，惟被上訴人既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政 府採購法第31條第2項第8款，並於原審法院準備程序時重申 其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定 ，則被上訴人於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影 響原處分之適法性，上訴人據以主張原處分混同適用政府採 購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定，因上開2 條項法律規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的 均不相同，原處分顯有違誤，尚非可採。（四）上訴人稱本 件屬「不能犯」之範疇，不構成政府採購法第87條之罪，且 主張其與大發公司雖為關係企業，但均為各自獨立之公司且 各自決定其投標決策，不得僅因上訴人與關係企業大發公司 共同參與系爭採購案，即謂有共同圍標情事。然查，本件雖 因實際上參與第一次公開招標流程之合格廠商未達3家而流 標，但因上訴人與大發公司間之不為競價合議之詐術行為， 仍有造成使開標發生不正確結果之實質危險，即已有侵害法 益之危險，僅係因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害 ，自屬障礙未遂，而非不能未遂，是上訴人上開主張均無可 採等語，為其論據。因將異議處理結果、申訴審議判斷及原 處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機 關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納 之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第 50條第1項第5款、第7款規定：「投標廠商有下列情形之一 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之 投標文件內容有重大異常關聯。……七、其他影響採購公正 之違反法令行為。」第87條第3項、第6項規定：「（第3項 ）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不 正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰 金。（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」又政 府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型 ，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法 令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案 廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。另按「說 明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月 19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站)說明二 之後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法 第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或
其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其 押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11月1 日工程企字第09300408730號函釋（下稱工程會93年11月1日 函釋）、工程會89年1月19日函釋在案，並公開於工程會網 站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8 款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不 當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價 格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規 定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」 之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定， 自得予以適用。準上，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前 即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與 投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商 參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無 發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政 府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或 同條第6項、第3項之未遂罪，而非不能犯(本院103年7月份 第1次庭長法官聯席會議決議同此意旨，可供參照)。且上開 參與採購案關聯廠商代表人以欺罔或不正之方法投標，縱開 標結果為流標或未得標，亦足以影響採購之公正，而屬經主 管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬 同法第31條第2項第8款之規範範疇。（二）原判決以系爭緩 起訴處分書所認定之犯罪事實為基礎，並審酌該案被告與證 人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人違反政府採購法 第87條第3項、第6項之依據，因而引用工程會89年1月19日 函釋及93年11月1日函釋，認本件符合政府採購法第31條第2 項第8款規定，上訴人之押標金應予追繳，經核尚無上訴意 旨所指違背法令之情事。（三）上訴意旨所引改制前行政法 院59年判字第410號判例及本院100年度判字第1985號判決， 係指行政機關得依其調查所得之資料自行認定事實，不受刑 事判決所認定事實之拘束。本件原判決並非僅以系爭緩起訴 處分書作為惟一之依據，尚審酌該案相關被告及證人之供述 ，及引用工程會之相關函釋，始認定原處分追繳上訴人之押 標金並無違誤，系爭緩起訴處分書僅作為原判決之參考，並 非受其拘束，上訴意旨尚有誤會。又依原審所認定之事實， 上訴人係違反政府採購法第50條第1項第7款、第87條第3項 、第6項之規定，依上揭二函釋之見解，採購機關均得依同 法第31條第2項第8款規定追繳押標金，而工程會102年10月 31日工程企字第10200364300號函僅事後追認上開二函釋係
通案解釋，縱無該函釋，因系爭二函釋除以正本函復來文機 關外，並經工程會公告於全國政府機關電子公告欄及該會網 站，足以認定系爭二函釋係通案適用原則，原判決加以適用 並無違誤。況被上訴人於起訴後另補具理由，主張上訴人亦 違反政府採購法第50條第1項第5款，依工程會92年11月6日 工程企字第09200438750號函釋、工程會93年11月1日函釋、 及工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函釋，被上 訴人亦得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳上訴人之 押標金，上訴意旨主張工程會上開函釋均屬個案解釋，依臺 北高等行政法院102年度訴字第159號判決之意旨，不能適用 於本件云云，核無足採。（四）上訴人所援引之臺灣高等法 院95年度上訴字第3673號、96年度上訴字第218號、100年度 上訴字第1052號等刑事判決，與本件涉犯政府採購法第87條 第3項第6項之罪，案情不同，無從拘束本院。（五）綜上所 述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 江 幸 垠
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 鄭 忠 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 書記官 蘇 婉 婷
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