最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第462號
上 訴 人 國防部政治作戰局
通訊處所:臺北郵政90012附12號信箱
代 表 人 王明我 通訊處所:同上
訴訟代理人 林志宏律師
被 上訴 人 平安集成股份有限公司
代 表 人 陳科均
訴訟代理人 胡文英律師
上列當事人間政府採購法事件,上訴人對於中華民國103年3月27
日臺北高等行政法院102年度訴字第1401號判決,提起上訴,本
院判決如下:
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人與訴外人榮民工程股份有限公司(下稱榮工公司 )、大業開發工業股份有限公司(下稱大業公司)簽訂共同 投標協議書(榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築 工程;被上訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工 程;大業公司主辦項目為電梯工程),由榮工公司代表參與 國防部軍備局(原為招標機關,因組織調整,所屬眷村改建 工程業務自民國97年1月1日改隸國防部總政治作戰局,102 年1月1日復因組織調整為國防部政治作戰局,下稱上訴人) 所辦理「臺北市崇德、隆盛新村新建工程」(下稱系爭工程 )採購案並為得標廠商,雙方於95年12月29日簽訂國軍老舊 眷村新建工程臺北市崇德、隆盛新村改建基地新建工程契約 (下稱系爭契約)。嗣被上訴人遭檢舉就主辦項目水電工程 及瓦斯內管線配管線工程轉包,經上訴人查證屬實,認其違 反政府採購法第65條規定,以101年8月24日國政眷服字第10 10011893號函(下稱原處分)知擬依政府採購法第101條第1 項第11款規定將被上訴人刊登政府採購公報。被上訴人異議 ,亦遭上訴人以101年10月22日國政眷服字第1010014861號 函(下稱異議處理結果)駁回,遂循序提起行政訴訟,經原 審為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判 決,上訴人聲明上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張:㈠系爭工程契約總價款為新臺幣 (下同)195,000萬元,被上訴人主辦之水電及瓦斯內管線配 管線工程部分為34,300萬元,占全部金額之17.5%,97年7 月4日雖簽訂機電工程合約,以23,116萬元將部分工程分包
予訴外人克司克有限公司籌備處(為鳳凰工程有限公司之前 身,下稱鳳凰公司),惟該公司屬韓國籍且未經我國許可設 立,不得在國內承攬各項政府工程,上訴人與之簽訂合約之 目的僅在於尋求資金之協力,嗣因資金無法挹注,被上訴人 已解除合約,故實際上其並無代替被上訴人執行系爭工程項 目。上訴人未依職權調查被上訴人是否有全案轉包,亦未確 認鳳凰公司是否確為執行單位,僅以有合約存在,逕認被上 訴人有轉包行為,難認適法。㈡系爭工程係屬眷村改建,其 項目包括建築物主體結構之興建及水電管線之配置,被上訴 人與鳳凰公司簽訂之機電工程合約內所載水電及瓦斯內管線 配管線工程,僅為部分工程,工程款為70,351,050元,佔總 工程金額比例僅3.61%,並非系爭工程之全部或主要部分, 上訴人將水電及瓦斯內管線配管線工程擴張解釋為政府採購 法第65條第2項及同法施行細則第87條第1款、第2款之工程 主要部分,顯非適法等語,求為「申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分均撤銷」判決。
三、上訴人則以:㈠系爭工程施作範圍為「興建地下2層、地上8 -14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」,無論是土木建築、 電梯工程或水電工程均經招標文件標示為主要部分,應由得 標廠商自行履行。而依被上訴人、榮工公司、大業公司所簽 訂之共同投標協議書所載,被上訴人主辦部分僅有水電及瓦 斯內管線配管線工程,故此部分工程應由被上訴人自行履行 ,並以此為被上訴人有無違法轉包之判斷。況系爭工程之水 電及瓦斯內管線配管線工程,僅具甲等自來水管承裝業、甲 級電器承裝業資格之人方得共同投標施作,被上訴人將應自 行履行之項目交由鳳凰公司代為履行,自該當政府採購法第 65條第1項、第2項之轉包行為,且其轉包之工程項目契約金 額計2億3千多萬元,已達被上訴人主辦之系爭工程水電工程 及瓦斯內管線配管線工程款3億4千多萬元之67%以上,被上 訴人確有違法轉包之行為。㈡被上訴人以簽署機電工程合約 之方式,不分工項、不分系統,將水電及瓦斯內管線配管線 工程全部交由鳳凰公司代為履行,與一般工程實務上得標廠 商按工項或工程施作系統將得標工程分予具備履行承攬契約 分包事項能力之下游廠商施作之分包行為不同。且依系爭契 約第11條規定,被上訴人不得以不具備履行契約分包事項能 力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商,上訴人依約得予 審查分包之項目,克司克公司籌備處並未設立登記,鳳凰公 司登記資本額則僅有90萬元,應不具備履行系爭工程有關水 電及瓦斯內管線配管線工程事項之能力,被上訴人亦從未將 其所稱分包契約交予上訴人備查,顯與系爭工程契約第11條
之約定不合。㈢被上訴人雖稱與鳳凰公司簽立機電工程合約 目的在於取得資金,惟就何以簽立契約即可獲得資金挹注乙 節,未舉證以實其說,實難憑採。況依被上訴人提出之其他 分包之工程承攬合約書所載,鳳凰公司與被上訴人係並列於 契約甲方(即被上訴人執行單位之地位),足見其有代被上 訴人履行系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程之情事。 此外,檢視鳳凰公司所開立98年1月7日、13日之暫借款單, 亦可見上情。另被上訴人係於98年4月26日經檢舉有違法轉 包行為,是被上訴人以該等期日後之工務聯絡函、工程缺失 改善通知單、承商會議紀錄、公司收發相關之公文,或於本 件行政爭訟程序開始後方請下游廠商開具之證明書,證明其 於遭檢舉前並無違法轉包,難認有據等語,資為抗辯。四、原判決為上訴人敗訴之判決,係以:㈠上訴人主張系爭工程 投標須知第3條已明定「本工程案主要工程項目(得標廠 商應自行履行之工程不得轉包):興建地下2層、地上8~14 層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」,被上訴人將其依約應自 行履行之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程轉包鳳凰 公司,已違反政府採購法第65條規定,乃以原處分通知擬依 政府採購法第101條第1項第11款規定將被上訴人刊登政府採 購公報。而原處分之性質,依本院101年度6月份第1次庭長 法官聯席會議決議意旨,具裁罰性,屬行政罰,應適用行政 罰法第27條第1項所定3年之裁處權時效。姑不論上訴人以被 上訴人有轉包行為而認定其違反政府採購法第65條規定是否 無誤,既以被上訴人有政府採購法第101條第1項第11款情形 而通知刊登政府採購公報,自應於裁處權時效內為之,否則 其裁處權即因時效而消滅,不得再行裁處。㈡上訴人認定被 上訴人有違反政府採購法第65條規定之轉包行為,係以被上 訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將系爭工程之水電及瓦 斯內管線配管線工程交由鳳凰公司承包為依據,而得標廠商 違反政府採購法第65條所定禁止轉包工程之行政法上義務之 行為係屬行為犯,一有行為發生即屬違法,故於被上訴人與 鳳凰公司之契約簽訂後即違法,至於後續工程之施作,乃屬 轉包後之履約行為,並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認 定。又上訴人雖係事後經由鳳凰公司檢舉始知悉被上訴人有 轉包工程情事,惟鳳凰公司委託至遠法律事務所於98年4月 26日檢具資料向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提出 檢舉,該會旋於98年5月12日以工程稽字第09800182990號函 移請國防部查處,由國防部採購稽核小組調查後,於98年6 月26日作成「臺北市崇德、隆盛新村新建工程案稽核監督報 告」(下稱系爭稽核監督報告),其結論為「本部採購稽核
小組僅就得見事證研析結果,本案檢舉人檢舉內容似屬實情 ,依政府採購法第66條,得標廠商違反規定轉包其他廠商時 ,機關得……」,上訴人為受稽核機關,對上開結論自無不 知之理,則上訴人自98年6月26日系爭稽核監督報告作成後 ,亦應發現被上訴人有轉包工程致違反政府採購法第65條規 定之情事。上訴人遲至101年8月24日始以被上訴人違反政府 採購法第65條規定,有同法第101條第1項第11款所定情形, 以原處分通知將刊登政府採購公報,顯已逾行政罰法第27條 第1項所定3年裁處權時效,原處分自非適法,異議處理結果 及申訴審議判斷遞予維持,亦有未合,被上訴人訴請撤銷, 雖未主張及此,惟依行政訴訟法第125條第1項「行政法院應 依職權調查事實關係,不受當事人主張之拘束」之規定,仍 應予准許等詞,資為論據。
五、上訴人以原判決違背法令,主張意旨略以:㈠原判決僅以原 處分逾越行政罰法第27條第1項裁處權時效期間作為撤銷之 理由,惟對於原處分是否逾越裁處權時效之重要爭點,原審 未於準備程序為調查,亦未令兩造陳述意見並聲明證據,則 其逕自於判決為此認定,實有突襲性裁判之情事,並有違職 權調查之義務,顯違法不當。㈡原判決認定系爭稽核監督報 告係於98年6月26日作成,並以該時點認定上訴人已知悉被 上訴人有違法轉包情事,惟該時點應係國防部採購稽核小組 對於系爭工程進行稽核之時間,並非系爭稽核監督報告作成 之時間。上訴人係於101年2月9日收受國防部軍備局101年2 月8日國備採管字第1010001886號函,方知悉系爭稽核監督 報告之內容。況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實情 等語,並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為,原處分應無 逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間。㈢系爭工程 實際竣工前,被上訴人與鳳凰公司簽署之機電工程合約之效 力仍存續,被上訴人違法轉包之行為應至系爭工程實際竣工 日即99年5月6日方為終了,依行政罰法第27條第1項及第2項 規定,原處分並無罹於裁處權時效期間等語。
六、本院查:
㈠按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之 處罰時,適用本法。但其他法律有特別規定者,從其規定。 」「本法所稱其他種類行政罰,指下列裁罰性之不利處分: 限制或禁止行為之處分:限制或停止營業、吊扣證照、命 令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定 場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁 止為一定行為之處分。剝奪或消滅資格、權利之處分:命 令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強
制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。影響名 譽之處分:公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分 。警告性處分:警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教 育或其他相類似之處分。」「行政罰之裁處權,因3年期間 之經過而消滅。前項期間,自違反行政法上義務之行為終了 時起算。但行為之結果發生在後者,自該結果發生時起算。 前條第2項之情形,第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確 定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑 、緩刑之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟 或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者,第1項期間自原裁 處被撤銷確定之日起算。」「裁處權時效,因天災、事變或 依法律規定不能開始或進行裁處時,停止其進行。前項時效 停止,自停止原因消滅之翌日起,與停止前已經過之期間一 併計算。」行政罰法第1條、第2條、第27條、第28條分別定 有明文。準此,違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或上述具 裁罰性不利處分之處罰時,除其他行政法別有規定外,應適 用行政罰法。則其裁處權之行使,如無行政罰法第27條第3 項、第4項規定情形或同法第28條規定之時效停止事由,原 則上應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之 ;惟行為之結果發生在後者,該3年期間則自結果發生時起 算。
㈡次按「為建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提 升採購效率與功能,確保採購品質,爰制定本法。」「得標 廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包。前項所稱轉包 ,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠 商代為履行。」「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一 ,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將 刊登政府採購公報:……違反第65條之規定轉包者。…… 」亦為政府採購法第1條、第65條及第101條第1項第11款所 明定。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形 ,依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報,即生同法第 103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商之停權效果,為不利之處分。其中第3款、第7款 至第12款事由,縱屬違反契約義務之行為,既與公法上不利 處分相連結,即被賦予公法上之意涵,如同其中第1款、第2 款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段,及 其中第14款為違反禁止歧視之原則一般,均係違反行政法上 義務之行為,予以不利處分,具有裁罰性,自屬行政罰,應 適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款 事由,乃因特定事實予以管制之考量,無違反義務之行為,
其不利處分並無裁罰性,應類推適用行政罰裁處之3年時效 期間。」業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決 議在案。
㈢經查,被上訴人與榮工公司、大業公司簽訂共同投標協議書 (榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築工程;被上 訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工程;大業公 司主辦項目為電梯工程),由榮工公司代表參與上訴人辦理 系爭工程之採購案並為得標廠商,雙方於95年12月29日簽訂 系爭契約。被上訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將其主 辦之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程交由鳳凰公司 承包,嗣該公司委託至遠法律事務所於98年4月26日向工程 會提出檢舉,該會於98年5月12日以工程稽字第09800182990 號函移請國防部查處,由國防部採購稽核小組調查後作成系 爭稽核監督報告,其結論為「本部採購稽核小組僅就得見事 證研析結果,本案檢舉人檢舉內容似屬實情……。」。上訴 人乃據以認定被上訴人有轉包行為,違反政府採購法第65條 規定,而於101年8月24日以原處分通知依政府採購法第101 條第1項第11款規定刊登政府採購公報等情,乃原判決所是 認,復為兩造所不爭。則原判決以原處分係屬對於違反行政 法義務之行為所為之不利處分,具有裁罰性,性質上屬行政 罰,應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效,依上 開規定及說明,核無不合。又違反禁止轉包工程之行政法上 義務之行為,其性質屬行為犯,一有行為發生即屬違法。原 判決據以認定於被上訴人與鳳凰公司簽訂轉包契約後,行為 即告完成,至於鳳凰公司後續工程之施作,乃屬轉包後之履 約行為,並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定,並無違 誤。從而,依行政罰法第27條第2項前段規定,應自被上訴 人違法轉包行為終了時即97年7月4日起算其裁處權時效。原 判決認定應自上訴人98年6月26日知悉時起算,固屬可議, 然其認定裁處權已逾3年時效之結果則無二致,仍應予以維 持。
㈣茲就上訴意旨論斷於下:
⑴就原處分是否逾越裁處權時效乙節,原審業於言詞辯論期日 令兩造辯論,上訴人除當庭陳述外並補提辯論意旨續狀,並 無上訴人所稱未令兩造陳述意見並聲明證據而為突襲裁判之 情事,上訴意旨指摘原判決違反職權調查義務及行政訴訟法 第125條規定云云,並非可採。
⑵事實認定乃事實審法院之職權,茍其事實之認定符合證據法 則,縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同,致其事實之認 定亦異於該當事人之主張者,亦不得謂為判決有違背法令之
情形。而上訴人於98年6月26日已知悉被上訴人有於97年7月 4日簽訂機電工程合約將其主辦之系爭工程之水電及瓦斯內 管線配管線工程交由鳳凰公司承包之違法轉包情事,故裁處 權時效應自該日起算乃原判決確定之事實,原判決並明確論 述其事實認定之依據及得心證之理由。上訴人自陳於98年5 月13日即接獲工程會函轉鳳凰公司委託法律事務所之檢舉函 (見原審卷第229頁),且依原處分說明欄二所載,國防部 採購稽核小組已於98年6月26日會同上訴人相關人員查證, 上訴人自已知悉上情,是以原判決所為此部分之事實認定並 無違反證據法則。上訴人既為招標機關,本即應依職權為調 查及認定,豈能推諉並執詞主張系爭稽核監督報告並非於98 年6月26日作成,其係於101年2月9日收受國防部軍備局101 年2月8日國備採管字第1010001886號函,方知悉系爭稽核監 督報告之內容,況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實 情等語,並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為,原處分應 無逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間,核屬執其 歧異之法律見解,就原審取捨證據、認定事實之職權行使為 指摘,亦無足取。
⑶上訴人又主張系爭工程實際竣工前,被上訴人與鳳凰公司簽 署之機電工程合約之效力仍存續,被上訴人違法轉包之行為 應至系爭工程實際竣工日即99年5月6日方為終了,依行政罰 法第27條第1項及第2項規定,原處分並無罹於裁處權時效期 間等語。惟如前所述,違反禁止轉包工程之行政法上義務之 行為,其性質屬行為犯,一有行為發生即屬違法,裁處權時 效即開始進行,上訴人主張應至系爭工程實際竣工日即99年 5月6日方為終了,亦非有據。
㈤綜上所述,原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違 背,與解釋判例,亦無牴觸,並無違背法令之情形。上訴論 旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由 ,應予駁回。
七、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 許 金 釵
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 書記官 賀 瑞 鸞
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網