最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三○九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 許易仁
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一
○二年五月二十日第一審確定判決（一○二年度審易字第八四九
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第五○
四三、五四五九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決參照）。查本件被告許易仁前㈠因施用第一、二級毒品案件，經台灣台北地方法院以九十三年度訴字第一四五○號判決判處有期徒刑一年、四月，應執行有期徒刑一年三月確定。又㈡因竊盜、偽造文書等案件，經同法院以九十五年度訴字第一號判決判處有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑七月確定。嗣上開㈠、㈡案件，經同法院以九十五年度聲字第一五○八號裁定應執行有期徒刑一年十月確定。又㈢因施用第一、二級毒品案件，經同法院以九十五年度訴字第一○四一號判決判處有期徒刑十月、十月，應執行有期徒刑一年六月確定。又㈣因竊盜案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第八八七號判決判處有期徒刑五年確定。嗣上開㈢㈣案件經台灣高等法院以九十六年度聲字第二三九三號裁定減刑並定應執行有期徒刑五年八月。上開案件接續執行，於民國一○○年九月七日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於一○一年十月四日保護管束期滿視為執行完畢。詎被告於上開保護管束期間之一○一年六月二十二日另犯竊盜罪，經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第八七號判決判處有期徒刑十月，復經台灣高等法院以一○二年度上易字第六五七號判決駁回上訴確定，法務部乃於一○二年九月十二日以法授矯教字第一○二○一一一一二五○號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期一年二十七日
，此有法務部上開撤銷假釋函、台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認已於一○一年十月四日執行完畢，其於一○二年一月二十四日及二月十四日所犯本件竊盜罪，自不得以累犯論處。原判決誤依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第七十九條之一規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。查本件被告許易仁因施用第一、二級毒品案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年、四月，應執行有期徒刑一年三月確定（九十三年度訴字第一四五○號，下稱甲案）；又因竊盜、偽造文書等案件，經同院判處有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑七月確定（九十五年度訴字第一號，下稱乙案），嗣並就甲案、乙案裁定應執行有期徒刑一年十月確定（九十五年度聲字第一五○八號，下稱Ａ案）；又因施用第一、二級毒品案件，經同院判處有期徒刑十月、十月，應執行有期徒刑一年六月確定（九十五年度訴字第一○四一號，下稱丙案）；又因竊盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五年確定（九十六年度上易字第八八七號，下稱丁案）。嗣丙案、丁案經台灣高等法院裁定減刑並定應執行有期徒刑五年八月確定（九十六年度聲字第二三九三號，下稱Ｂ案）。上開Ａ案、Ｂ案經接續執行，於一○○年九月七日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，縮刑期滿
日原為一○一年十月四日，因被告於假釋期間再犯竊盜罪，經判處有期徒刑十月確定後，而撤銷前開假釋，固有法務部撤銷假釋函等存卷足稽。惟上開Ａ案之執行日期，係九十五年六月二十八日至九十七年四月十日（羈押日數十七日），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其與Ｂ案既屬原各得獨立執行之刑，是Ａ案於被告經核准假釋時，顯已執行完畢。則被告於執行完畢五年內之一○二年一月二十四日、二月十四日，分別再犯本件普通竊盜及加重竊盜二罪，自均合於累犯之規定。非常上訴意旨以被告經撤銷假釋，Ａ案之有期徒刑即尚未執行完畢為由，主張不得論以累犯云云，尚非可採。原確定判決以被告所犯上開竊盜二罪，係受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 黃 仁 松
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
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