最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二八九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 施盈泰
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民
國一０一年一月十二日第一審確定簡易判決（一０一年度中交簡
字第四二號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣台中地方法院檢察
署一００年度偵字第二三六０八號），認為違背法令，提起非常
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施盈泰服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。（最高法院一００年度第六次刑事庭會議參照）。本件
被告施盈泰前於民國九十九年十月三十日，因違背安全駕駛致交通危險案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於一００年二月十四日，以一００年度中交簡字第三二三號判決判處有期徒刑二月，併科罰金新台幣二萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱甲案）。又於九十七年四月七日至九十七年四月十六日間，因詐欺案件，經台中地院於一０三年一月十七日以一０二年度簡字第七六五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱乙案）。上開甲案有期徒刑二月部分，雖先於一００年三月二十九日易科罰金執行完畢。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台中地院於一０三年三月十四日，以一０三年度聲字第八八五號裁定，合併定應執行有期徒刑五月，並於一０三年三月二十四日確定。後經檢察官於一０三年五月十四日核發一０三年度執更字第九三七號指揮書發監執行在案，刑期起算日期自一０三年五月十四日起至一０三年八月十三日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台中地院一０三年度聲字第八八五號裁定、台中地檢署一０三年度執更字第九三七號指揮書等附卷可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑二月不能認已於一００年三月二十九日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑五月中予以扣除而已。故被告於一００年七月三十一日上午六時五十五分許，犯本件修正前刑法第一百八十五之三條違背安全駕駛致交通危險之罪時，其前違背安全駕駛致交通危險罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法，且於被告不利。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已經執行完畢。本件被告前因公共危險案件，經台中地院以一００年度中交簡字第三二三號判處有期徒刑二月，併科罰金新台幣二萬元暨諭知易刑處分標準確定（下稱甲案），並於一００年三月二十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另因詐欺案件，經台中地院以一０二年度簡字第七六五號
判處有期徒刑四月並諭知易刑處分標準確定（下稱乙案），上開甲、乙二案因合於數罪併罰規定，經台中地院於一０三年三月十四日以一０三年度聲字第八八五號裁定定其應執行有期徒刑五月，於同年月二十四日確定，後經檢察官執行，刑期起於一０三年五月十四日，迄同年八月十三日，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台中地院一０三年度聲字第八八五號裁定、台灣台中地方法院檢察署一０三年度執更字第九三七號指揮書等附卷可稽。則被告上揭甲案不能認已於一００年三月二十九日執行完畢。故被告於一００年七月三十一日上午六時五十五分許犯本件公共危險罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，九十七年一月二日修正公布之刑法第一百八十五條之三、刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十二 日
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附錄論罪科刑法條
民國九十七年一月二日修正公布之刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。