最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○四七號
上 訴 人 莊博超
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一０三年六月十七日第二審判決（一０二年
度上訴字第一五八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
０二年度偵字第二八０六、三三二七號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命 予江秉澤等人共11次、轉讓偽藥愷他命予蔡青燕施用 1次等 犯行，罪證明確，因而維持第一審之科刑判決（販賣第三級 毒品部分各處如原判決附表〈下稱附表〉一所示之主刑及從 刑，暨為應執行有期徒刑九年二月及沒收從刑併執行之諭知 ；轉讓偽藥部分，處有期徒刑三月）。駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、上訴意旨略以：
㈠從附表二編號3⑵ 通聯譯文記載，斯時持有0000000000號行 動電話之人聽林宥榛稱：「我在溝仔邊阿，柳楊西街跟青島 路」後，回稱：「哭么，我沒有去過耶，因為我剛交班，晚 班也沒跟我講」等語，可知附表二編號3⑵當時持有0000000 000號行動電話之人，與附表二編號3⑴持同上支電話與林宥 榛通聯之人並非同一人；上訴人於原審準備期日即曾主張該 次通聯，係蘇偉強並非羅郁智與林宥榛對話。另依王翊帆、 張智強二人之通訊監察譯文及警詢筆錄可知，在羅郁智出境 期間，除上訴人有持用系爭0000000000號之行動電話外，確 實另有他人使用，該行動電話為多人共用。上開足以證明00 00000000號行動電話為多人共用之事證，為有利上訴人之事 證，原審未予調查，亦未於判決中論列為何不採上開證據為 上訴人有利認定之理由，有判決理由不備之違誤。 ㈡系爭0000000000號行動電話，業有相關事證證明確由多人共
用。而附表一編號 6之證人藍宏文於警詢中謂：「我都是向 綽號阿弟的男子購買毒品，該綽號阿弟也不一定是同一人」 ，並稱：伊與綽號阿弟購買毒品之術語為「褲子」，但附表 二編號6即民國101年11月10日監聽譯文中，並無出現褲子或 其他隱含毒品交易之代號或數量用語。且藍宏文復於102 年 1 月23日偵查中表示不敢確認上訴人有販售毒品給他。另依 證人藍宏文在上開偵訊中證稱：「每次我都是在他們車上交 易，他們不會下車比較多」、「不是都是他們到了打電話給 我，我就下來進他們的車上」。則倘係雙方於車上交易毒品 ，藍宏文何須於附表二編號 6所示電話中向上訴人告知房號 ，要求上訴人至該號房會面？又藍宏文於上開偵訊時證稱： 「（問：你們是否在大樓前交易？）對」，顯證與藍宏文交 易毒品之人，並非在附表二編號6通聯紀錄所約定之609號房 ，由是亦堪證，如附表一編號6當日在609號房與藍宏文交易 毒品之人並非上訴人。卷內藍宏文警詢、偵查證述、通訊監 察譯文等證據，均不能據以證明上訴人有附表一編號 6之販 賣毒品予藍宏文犯行。原判決以證人記憶模糊，無任何鑑定 報告或客觀事證，交叉比對證人是否確有記憶模糊等佐證， 以臆測之詞認定上訴人有此部分犯行，其論斷違背經驗及論 理法則。
㈢依附表二編號3通訊監察譯文內容可證：101年10月28日上午 7時13分以後，已非上訴人值班時間。則附表一編號7所示持 0000000000號行動電話販賣毒品予王麗玲之人，當非上訴人 。況王麗玲於102年1月23日警詢時，亦不能指認上訴人為與 其交易毒品之人。另同日台中市政府警察局豐原分局王麗玲 指認犯罪嫌疑人紀錄表係記載：「被指認人：無」。原判決 除未說明不採可證明101年10月28日上午7時13分以後，上訴 人已不值班之上開有利證據外，更於原判決第15頁謂，上訴 人如附表一編號7之犯行事實「並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙在卷可證」云云。原判決有判決理由不備及所憑證據與認 定結論矛盾之違法。
㈣附表一編號1、2、4、5、8、9、10、11所示各罪及轉讓偽藥 部分，各罪之量刑及其定執行刑均屬過重。上訴人於原審雖 已指出同法院具體對照判決之量刑比較，敘明第一審判決有 何違反內部界限之情狀，然原審並無任何比對說明其認定第 一審判決並無瑕疵之理由，足認原審並未重新實質審酌第一 審判決是否確有違反裁量內部界限情事存在，堪認構成判決 不備理由之違法。爰請撤銷原判決，更為適當之裁處云云。三、本院查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決已詳敘認定上訴人有附表一編號 3、6、7所示販賣第 三級毒品等事實，係依據⑴上訴人於偵查、第一審法院訊問 、準備程序及審理中之詳確自白、認罪等供述；⑵證人林宥 榛、藍宏文、王麗玲等人於偵查中之證詞；⑶上訴人不爭執 之附表二編號6通訊監察譯文；⑷偵查中王麗玲證述「編號1 戴眼鏡人（即上訴人）很像是綽號「小P」賣K他命給伊之人 」等語所憑之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」等證據資料；說明 上訴人之自白如何與證人之證詞互核相合，堪信與事實相符 之得心證理由；並說明上訴人於原審否認有附表一編號3、6 、7所示犯行，辯稱附表二編號3所示之通訊監察譯文，並非 伊與林宥榛之通聯；藍宏文於警詢中曾稱交易毒品之對方係 駕駛白色自小客車，與上訴人係駕駛黑色自小客車不符，且 藍宏文於偵查中無法確認交易對象係綽號「小 P」之上訴人 ，顯見藍宏文有誤認可能；附表一編號 7所示交易時間，上 訴人已下班休息，該次交易非上訴人所為等辯詞；及辯護人 稱：依附表二編號3⑴與編號3⑵之通訊內容，可證明該0000 000000號行動電話並非同一人持有云云，如何均非可採，而 不足據為有利上訴人認定之理由（見原判決第9至16頁）。 ⒉就附表一編號 3、6、7所示犯罪事實，原判決已說明其就案 內所有資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認 定上訴人有該部分犯行之依據及理由。核係事實審法院採證 認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決理由矛盾、 不備理由之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違 背。上訴意旨㈠至㈢係重執上訴人及其辯護人於原審之辯解 、辯護各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明 白論斷、指駁之事項，重為事實上爭執，或對於事實審法院 取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說 詞，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 ㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判 決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度， 即不得遽指為違法。本件原判決已說明就附表一所示販賣第 三級毒品部分，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定 減輕其刑，及無從依同條第一項及刑法第五十九條規定減刑 ；就附表一編號9 部分，不再依兒童及少年福利與權益保障 法第一百十二條第一項前段規定加重其刑等理由；另敘明第
一審法院審酌愷他命對國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社 會治安，販賣毒品之行為情節尤重，為法所不容而嚴格取締 ，上訴人明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益， 無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供 他人施用愷他命之管道，先後販賣第三級毒品多達11次，戕 害國民身心健康，另有1 次轉讓愷他命供女友施用之犯行， 亦助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟上訴人 犯罪後，知所悔悟，犯後態度良好；且合計其販賣毒品不法 所得金額非鉅、犯罪手段尚屬平和；兼衡其為高職畢業之智 識程度等一切情狀，以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十 七條所列各款事項，分別量處如第一審判決主文所示之刑（ 含主刑及從刑），及就附表一所示犯罪定其應執行之刑；其 量刑已屬低度刑；定應執行刑合法妥適，未違法律之外部性 及內部性界限；並指明上訴人於第二審上訴空言指摘第一審 判決量刑及定應執行刑過重、不當、違反比例原則云云，均 無理由等語（見原判決第21至27頁）。核其量刑並未逾越法 定刑度，未有輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑 權限之違法。上訴意旨㈣係就原審刑罰裁量權之適法行使， 加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 五 日
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