最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九八四號
上 訴 人 李億德
林建邦
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○三年六月二十五日第二審判決（一○二年度上
訴字第二四三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一
年度偵字第一九六六八號、一○一年度偵緝字第一七○六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李億德上訴意旨略稱：㈠、就李億德持有純質淨重十公克以上海洛因部分，李億德已於民國一○二年一月二日自白書載稱林偉翔即係該毒品來源之上游，並於其後警詢中合理解釋之前供述不符原因，實乃林偉翔要李億德承擔全部刑責，因林偉翔未履行資助律師費用之承諾，李億德始供出事實真相；且依李億德之認知，買賣與抵押同其意思，均屬毒品來源之交付，李億德借林偉翔新台幣（下同）四十餘萬元，於要求林偉翔還款時，由其交付扣案毒品用以抵押。李億德既供出上情，偵查機關應依職權偵辦，原審未調查警員不移送之動機，遽予歸咎李億德為圖減輕其刑而故意虛構持有之毒品來源，顯有未洽。況李億德是被動取得上開毒品，有別於故意犯罪之動機，故有刑法第五十九條規定之適用。㈡、就李億德運輸甲基安非他命部分，林偉翔為李億德等之上游，負責全盤操作運輸第二級毒品之犯罪事實，除經李億德指述外，其與李億德聯絡之事實，亦有通訊監察之監聽內容可證，雖林偉翔經檢察官為不起訴處分，但其理由係因李億德指稱一○一年九月中旬與林偉翔商談代領第二級毒品之時間點，林偉翔是出境，且僅有李億德單一指述。惟事實上林偉翔是九十一年九月十一日出境，同月二十一日入境，非如原判決所載於一○一年九月十一日出境，同月二十一日入境，此部分是員警於警詢時提供不實調查，使李億德陷於錯誤而陳述，檢察官亦未詳查而誤判，原審遽引檢察官誤判理由，認李億德無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，有調查未盡、理由不備等違法。㈢、就李億德轉讓海洛因部分，依林漢標在第一審之供證
，可知其是因李億德未承認在車上扣案之毒品係李億德所有，致其心生不滿，而於警詢時說謊，該一萬五千元早在一○一年九月二十七日之前即給李億德，是償還先前李億德借其應急修繕房屋之款，其在警詢時係將此部分與本件為不當之連結。且林漢標所持有之海洛因純度79.07%，李億德持有之海洛因純度為78.47%，二者不同，若謂林漢標持有十公克之海洛因係李億德所交付，何以其純度竟高於李億德持有之海洛因？依毒品鑑定書即可排除林漢標持有之海洛因，係由李億德交付。原審僅以李億德之自白，為此部分判決有罪之唯一論據，有未依證據認定犯罪事實之違法。上訴人林建邦上訴意旨略稱：林建邦無任何前科紀錄，僅係一時失慮，遭同案被告利用收取毒品郵寄包裹，且無任何利得，與一般運輸毒品者係為牟取暴利之目的不能等同視之。林建邦之犯罪情節輕微，顯為一般社會大眾所同情，且於審理時復坦承不諱，應屬情輕法重，原判決未審酌刑法第五十九條規定，對林建邦再予酌減其刑，實難符罪刑相當原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同運輸、私運屬管制物品之甲基安非他命進口，及李億德確持有純質淨重十公克以上之海洛因，暨轉讓淨重五公克以上之海洛因等犯行。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處李億德共同運輸第一級毒品，又持有第一級毒品純質淨重十公克以上；又就起訴犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處李億德轉讓第一級毒品達淨重五公克以上等罪刑之判決（均累犯，運輸第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，分別處有期徒刑四年二月、一年六月，其餘部分處有期徒刑三年四月），駁回李億德此等部分在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於林建邦共同運輸第二級毒品部分之判決，仍依想像競合犯從一重改判論處林建邦共同運輸第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑三年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯者而言。李億德就其持有之海洛因及運輸之甲基安非他命等毒品來源，雖曾供稱係林偉翔所交付或委託運輸入境台灣，惟航空警察局刑事警察隊小隊長林貴州在第一審證稱：並未因李億德之供述，而查獲其所持有海洛因等毒品之來源；至運輸甲基安非他命入境部分，雖經航空警察局依李億德之供述，移送林偉翔涉犯共同運輸
第二級毒品罪嫌，惟經檢察官終結偵查後，認無證據足資證明林偉翔有運輸上開毒品之犯行，而為不起訴處分（台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二九八五號），並經台灣高等法院檢察署駁回再議確定（一○二年度職上議字第五二三一號）。則第一審及原審據認李億德雖曾供出前揭毒品之來源，但未因而查獲其他正犯或共犯，故無上開減輕或免除其刑規定之適用，即無李億德上訴意旨指稱之違法可言。李億德上訴意旨，就原審前開論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以其已供出各該毒品來源，應有上揭規定之適用云云，據以指稱原判決違法，係以片面之說詞，就原審已明白說明之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。而被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以李億德在第一審及原審均分別自白確有轉讓海洛因予林漢標之犯行，核與林漢標於第一審之證言，悉相脗合，因而據以判斷李億德前開自白確與事實相符，並採為其有轉讓海洛因達淨重五公克以上之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與卷內資料不符或不依憑證據認定犯罪事實等違法。又是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而均未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決以李億德持有第一級毒品純質淨重十公克以上及林建邦共同運輸第二級毒品部分，其等犯罪情狀殊難認有何可堪憫恕之處，而未依前揭規定酌減其刑，要無違法可言。上訴意旨，徒以原判決未適用刑法第五十九條規定，即指稱為有違法云云，係以主觀之說詞，就原審前述職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。原判決認李億德想像競合犯持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之持有第一級毒品純質淨重十公克以上重罪部分，李億德之上訴既不合法，無從為實體上審理，持有第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又上訴人等所犯共同對於公務員依法執行職務時施強暴罪，及李億德所犯依法逮捕之人脫逃罪部分，亦均屬前揭同款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴（均未聲明為一部上訴），顯為法所不許，其等上訴為不合法，均應予駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍
未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。李億德另犯未經許可，持有子彈部分，不服原審判決，於一○三年七月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 黃 仁 松
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
Ｑ