最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九七五號
上 訴 人 洪登順
選任辯護人 何永福律師
上 訴 人 李博源
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○三年六月四日第二審更審判決（一○二年度金上
重更㈡字第七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五
年度偵緝字第五二三、五二四、五二五、六二○、六二一、六二
二、六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人洪登順、李博源共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定罪，洪登順處有期徒刑五年，李博源處有期徒刑三年二月。
洪登順上訴意旨略稱：（一）原判決就其事實四（一）部分，並未就該期間內股價之漲幅、跌幅，與大盤同類股指數跌幅相比較，顯有理由不備之違法。（二）原審未說明「為何未於張洪素鳳處扣得李博源之銀行存摺及證券存摺，而仍堪認李博源知情」，有判決不備理由之違法。且原審就是否自張洪素鳳處扣得李博源之銀行存摺三本及證券存摺一本之事實，並未調查，有應調查之證據未予調查之違法。（三）洪登順已於偵查中自白，依法應予減輕其刑，原審未適用證券交易法第一百七十一條第五項予以減刑，有判決不適用法則及理由不備之違法。（四）原判決認定洪登順犯罪時間為民國九十二年十二月四日起至九十三年十一月八日止，較第一審認定犯罪時間九十二年十二月一日起至九十三年十一月三十日止為短少，然科刑卻與第一審相同，原判決對此未說明理由，顯有理由不備及未妥當適用刑法第五十七條量刑之違法。（五）原判決認定上訴人等操縱股價行為，要維持之價位係每股新台幣（下同）20元至22元之間，且又稱維持在每股20元至
22元以上，而其認定之事實，股價又達24.7元，即有理由矛盾之違法。（六）證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，除客觀上行為人有自行或以他人名義對某種在證券交易所上市之有價證券，連續以高價買進或以低價賣出之行為外，主觀上仍須具備試圖造成證券市場交易活絡之表象，而誘使他人買進或賣出股票，復利用拉抬後賣出牟利之意圖，始具有操縱市場之嫌疑。就洪登順是否有牟取不法利益之意圖，原判決並未說明理由，有理由不備之違法等語。
李博源上訴意旨略以：李博源九十二年六月至九十二年底，尚未擔任洪氏英科技股份有限公司（下稱洪氏英公司）之財會部主管，係任職於洪氏英公司中國大陸廠區之會計人員，雖知悉洪氏英公司於九十二年六、七月間有本件銀行增資案，然本件增資案股票交易地點及股票資金調度均在嘉義地區，股票交易等行為均為黃俊諺、蔡秋美負責統籌，故李博源在九十二年底至九十三年七月間，自無分擔本案犯罪行為之可能，更遑論有審核股票交割轉帳之情事。原判決認定李博源係自九十二年底即有參與本案之共同謀議及行為分擔，顯與事實不符。又謂李博源自九十二年七月十二日因蔡秋美調回洪氏英公司台北市總部，始交由李博源審核股票買賣資料及調度資金，亦顯有矛盾，故原判決有判決理由矛盾之違背法令等語。
惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人等二人有其事實欄所載之共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第七款之規定等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等二人否認有違反證券交易法之犯行，洪登順辯稱：伊未提供人頭帳戶供黃俊諺操縱股價，亦不可能去操控股票；洪氏英公司經營非常好，當時股價遠遠超過十六元，當初工廠已投入非常多資金，若未完成增資，將造成公司鉅大損失，伊維持股價之目的在完成增資，並未有拉高、壓低價格或有操縱股價或影響股價行為之不法意圖云云。李博源辯以：伊不知黃俊諺以人頭帳戶買賣股票之事，張曉萍交給伊之交割單明細只有帳號、金額，伊依該明細匯款進去，並沒有保管印章，伊經常出境，不可能每天看股票交易情形，亦沒有介入買賣股票的事情云云。認不足採，依憑卷內證據資料，予以指駁。復說明：證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其旨在防止人為操控股價，
導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法第一百七十一條第一項高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所指之「以高價買入」之行為。洪登順等人以自己及他人名義買賣洪氏英公司股票，確有為辦理現金增資而維持該公司股票於特定價格之目的。其為維持洪氏英公司股票於特定價格，持續以人頭帳戶買進洪氏英公司股票，且委買價格高於前盤成交價，以避免股票價格滑落，誘使他人將來參與洪氏英公司新股發行之認購，其藉「護盤」而人為操縱使洪氏英公司股價維持不墜，仍具有抬高價格之實質效果，即屬上開規定所指之「以高價買入」之行為。又洪登順自承向金主借貸護盤之資金時有用罄之時，則其既須以融資融券之方式獲取資金用以買賣股票以維持股價，自有需於抬高股價達其預定價格後，出脫股票以換取資金，順勢將股價壓低以便其於市場上再以低價買回股票，並藉此將股價維持於一定之價格，再參酌透過人頭帳戶賣出洪氏英公司股票達成交比重 20%以上，甚達 50%以上，跌幅達三檔以上而有影響股價之情，其意圖壓低洪氏英公司股價，自行及以他人名義，連續以低價賣出洪氏英公司股票乙節，亦堪認定等旨。
原判決之說明論斷，核屬事實審法院採證認事及適用法律職權之適法行使，從形式上觀察，並無判決不備理由或理由矛盾等足生影響判決結果之違法情形。
（二）本件是否於張洪素鳳處扣得李博源之銀行存摺及證券存摺，並不影響於上訴人等二人犯罪事實之認定，原判決未予說明，與判決不備理由或調查職責未盡之違法情形並不相當，洪登順上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（三）刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當
原則無違，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等二人犯罪之時間為自九十二年十二月四日至九十三年十一月八日止。至於第一審判決事實欄雖先載以其操縱股價期間自九十二年十二月一日至九十三年十一月三十日。然其所認實行犯罪行為之時間係自九十四年十二月四日起，即九十四年十二月一日至三日並未有犯罪行為（見第一審判決第三頁倒數第五行、其附表三第一頁）；至九十三年十一月九日以後，則僅有九十三年十一月九、十一、十七、十八日有交易行為，然就十一月十七、十八日亦不列計為犯罪行為期間（見第一審判決第四頁第十三行、其附表三第八頁、附表六等），而十一月九、十一日之交易數量占整體犯罪行為之比重甚微，實不足以影響量刑之輕重，從而，尚難執此謂第二審認定之事實較第一審為輕微而足以影響量刑之輕重。原判決以洪登順於偵查中自白，依證券交易法第一百七十一條第四項規定減輕其刑（該第四項於一○一年一月四日修正後改列為同條第五項，原判決就此未予說明，不無瑕疵，然不影響判決結果及對洪登順之量刑。洪登順上訴意旨執此指摘，難認係適法之第三審上訴理由），審酌洪登順為洪氏英公司負責人，為使洪氏英公司順利辦理現金增資以取得銀行貸款，竟違反證券交易法之規定，操控洪氏英公司股價誘使投資大眾認購該公司股票，期間長達近一年之久，嚴重破壞股票市場自由交易機制，復因無力維持股價導致股價崩跌，致使投資大眾蒙受損失，及其他一切情狀，認檢察官建議判處洪登順有期徒刑六年尚屬過重，而量處有期徒刑五年。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。洪登順上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
（四）原判決已就李博源於本件犯罪有犯意之聯絡及行為之分擔，詳予認定，並說明：李博源於九十三年間雖曾多次出境。然李博源乃係於知情之情形下，負責張曉萍製作報表之審核、買賣股票資金之調度，而參與犯罪行為之實行，並非負責股票之買賣，其頻繁出境，無礙其犯罪行為之實行，所辯：其於九十三年間經常出差至大陸，因此買賣股票乙事並未介入，亦無參與，而否認有犯罪故意云云，自非可採，其前開入出境之事實，尚不足為其有利之認定等由。原判決之認定說明，並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。李博源上訴意旨並未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，乃空言其在大陸地區上班，不可能為犯罪行為之分擔云云，再為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
（五）其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或對原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件
。綜上，應認上訴人等二人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 周 盈 文
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
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