最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九六八號
上 訴 人 林建昇
張詔閎
陳仕谷
上 列一 人
選任辯護人 胡昇寶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０三年三月十一日第二審判決（一０三
年度上訴字第六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０
二年度偵字第一一四一二、一二七八七、一二七八八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林建昇、張詔閎、陳仕谷有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於林建昇共同製造第二級毒品、共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分、張詔閎共同製造第二級毒品及販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論處林建昇、張詔閎共同製造第二級毒品罪刑，張詔閎販賣第三級毒品罪刑，並維持第一審分別論處林建昇明知為禁藥而轉讓（轉讓予張薰凱部分）罪刑、張詔閎明知為偽藥而轉讓罪刑、陳仕谷共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對張詔閎、陳仕谷否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
林建昇上訴意旨略以：（一）毒品危害防制條例第十七條第一項立法意旨在鼓勵被告供出同夥或上游，澈底剷除源頭或集團，杜絕毒品氾濫，林建昇已供出意圖製造毒品之用而栽種大麻之共犯陳仕谷，並經檢警查獲，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用，原判決未依規定減刑，有適用法則不當之違誤。（二）原審對林建昇共同製造大麻犯行，未考量其犯後坦承犯行、素行良好、有正當職業，有罹病父親待撫養等情狀，未審酌有無可憫恕之事由，逕不依刑法第五十九條規定減輕其刑，適用法則
不當；對其轉讓禁藥犯行，亦未斟酌對社會治安之危害尚屬輕微，與製造大麻定應執行刑五年六月，輕重失衡，有違比例原則及罪刑相當性原則云云。
張詔閎上訴意旨略以：（一）張詔閎出借新台幣（下同）三萬元予林建昇，係為工作週轉，非種植大麻，原判決逕認與種植大麻有關，與卷內證據資料不符；又其雖曾就栽種燈光給予意見，但並非與林建昇研議種植方法，且在林建昇轉變有販賣念頭時予以勸阻，顯見其未參與製造大麻之構成要件行為，應成立幫助犯，原審論以共同正犯，適用法則顯有違誤。（二）依證人郭韋良之證詞，張詔閎或贈與或以原價轉讓愷他命予郭韋良，並未從中賺取差價，並非藉由販賣毒品牟利，原審僅以郭韋良曾證稱「張詔閎跟我說一克（愷他命）二百多元」或「大概是三百元左右」等語，推論其獲取差價，而認定營利之意圖，然毒品價格一日三市，郭韋良所述是否為該次販入之價格，即有可疑，倘郭韋良證述可採，其已可計算價差，又豈會證稱張詔閎「都沒有賺」，顯見證詞前後矛盾，已不足採，復無補強證據佐之，原審遽以認定張詔閎犯行，顯違證據法則。（三）就製造第二級毒品，原審未參酌張詔閎之身體狀況及犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情，未依刑法第五十九條減輕其刑，並於理由中為必要之說明，且販賣第三級毒品部分，原審未說明第一審依刑法第五十九條規定減輕其刑，有何不當，遽認無此規定適用，而諭知較第一審更重之刑，與不利益變更禁止原則有違；又轉讓第二、三級毒品，罪質不同，輕重有別，原審對張詔閎轉讓愷他命（屬第三級毒品）犯行，與林建昇轉讓大麻（屬第二級毒品）犯行，均量處相同刑度之有期徒刑，有違公平原則；另原審就其本件所犯三罪，合併定應執行刑五年八月，顯未審酌犯罪情狀、生活狀況等量刑因素，與刑法第五十七條意旨有違，量刑失當云云。
陳仕谷上訴意旨略以：依林建昇之證述，陳仕谷自知悉林建昇所栽種之植栽係大麻後，即未再參與種植，原判決未採此有利之證述，復未說明不採之理由，判決理由不備，又其未釐清陳仕谷知情後既僅容許林建昇繼續種植，主觀上係共同種植，或幫助種植之犯意，遽以共同正犯論處，有判決理由不備之違法云云。惟查：（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑張詔閎於偵查及第一審之自白、證人即共同被告林建昇、證人郭韋良、陳凱群之證言、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、現場照片及扣案之大麻（含根、莖、葉、乾燥花成品）及其附件二所示供製造大麻之器具為根據，認定張詔閎有共同製造第二級毒品大麻之犯行，另依據證人郭韋良之證言、扣案之愷他命及卷附憲兵指揮部刑事鑑識中
心鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告表，認定張詔閎有販賣第三級毒品愷他命之犯行，復依憑陳仕谷於偵查中之自白、證人即共同被告林建昇、證人陳凱群之證言為據，認定陳仕谷確有共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，已逐一論述其取捨證據及認定事實之理由，且就張詔閎、陳仕谷否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均於理由內詳為指駁及說明，所為論斷，核無違悖客觀存在之經驗法則、論理法則，自不能任意指為違法。（二）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。本件依原判決所認定之事實，張詔閎既與林建昇合意種植大麻以製成大麻成品，猶參與裁種事宜、借貸種植大麻所需資金予林建昇，顯然已基於共同製造大麻之犯意聯絡參與製造大麻之構成要件之行為，非僅止於幫助行為，原判決因而論以共同正犯，經核於法洵無違誤。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」必以被告所犯之罪為上揭規定之罪為限，犯同條例第十二條第二項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列。原判決已說明檢、警雖因林建昇之供述，而查獲意圖製造毒品之用而栽種大麻之共犯陳仕谷，然與上揭規定之要件不符，自無從依該規定以減輕或免除其刑，經核於法並無不合。（四）刑之量定，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審對林建昇、張詔閎上開犯行，以其等責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各情，予以綜合考量所為刑之量定及定應執行刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，要無違法可言。至是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌林建昇、張詔閎共同製造第二級毒品之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。又刑事訴訟法第三百七十條但書規定「原審判決適用法條不當」之不利益變更原則之例外事由，刑法第五十九條酌減其刑之規定，有其法定要件之限制，犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用該規定而酌減其刑，即屬上揭但書所定「適用法條不當」。本件原判決認第一審對張詔閎所犯販賣第三級毒品之罪，適用刑法第五十九條酌減張詔閎之刑不當，已於理由中詳為敘明其論斷之依據，自無違背禁止不利益變更原則或量刑不當之違法。（五）上訴人等之上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十七 日
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