最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九四七號
上 訴 人 施喬竹
選任辯護人 李國禎律師
熊家興律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０三年五月二十一日第二審判決（一０二
年度上訴字第八二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一
０二年度偵字第六一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人施喬竹有原判決事實欄所載未經許可，持有可發射 子彈，具殺傷力之改造手槍1枝，及制式子彈6顆等犯行，事 證明確，撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合之例， 從重論上訴人以犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（一行為另犯 同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。累犯，處有 期徒刑3年8月，併科罰金新台幣10萬元，暨為罰金如易服勞 役之折算標準及相關從刑沒收之諭知）。已詳敘其調查證據 之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決固引本院93年台上字第664 號判例，認定扣案槍彈有 證據能力；惟證人台南市政府警察局歸仁分局關廟分駐所所 長即證人江俊億係證述：其獲悉上訴人居住地點，係由同分 局勤務指揮中心員警余文錦告知；而證人余文錦於原審係證 述其接獲線民線報稱上訴人可能持有槍枝並經查詢知悉上訴 人因強盜案通緝等語。是證人江俊億指揮員警前往查緝前， 已清楚知悉目標為犯持槍強盜案而遭通緝之上訴人，於無緊 急情況下，自可依法向法院申請核發搜索票始行前往，而合 法取得本件槍彈。惟搜索員警刻意違反刑事訴訟法規定，未 事先取得法院核發搜索票即前往案發地點查緝上訴人，並搜 索第三人黃俊圍所有之三合院，其搜索當屬違法，且有違反
法定程序之意圖甚明。本件違法搜索既侵害上訴人之人權， 亦侵害黃俊圍住居安寧權，抵觸令狀搜索核心保護領域，情 節重大，扣案槍彈尚不得依刑事訴訟法第一百五十八條之四 規定，例外取得證據能力。原判決之採證顯違背法令。 ㈡上訴人於原審已抗辯依本件獲案過程可知，伊並無持槍犯意 ，係遭陷害，請求調查證人余文錦線報之檢舉人是否為綽號 「○○」之林○盛，以為釐清。依證人余文錦供述：「（問 ：你何時得到這個線索？）時間上我不可以提供，因為時間 太近的話，你們可以聯想到提供人，我不方便提供」等語。 則上訴人抗辯其無持槍犯意、係遭陷害乙節，並非全然無據 ，有進行調查並於理由中說明之必要。原判決未加調查，有 調查職責未盡之違法。又原判決於理由欄內對檢舉人是否係 將扣案槍、彈交付上訴人後旋即前往警局舉報之人，隻字未 提，亦未說明上訴人辯解如何不足採之理由。原判決自有理 由不備之瑕疵。另請鈞院檢視卷附保密彌封卷內之檢舉人身 分，以審酌上訴人是否遭「○○」等人陷害，及上訴人有無 持槍犯意，進而為妥適之事實認定。
㈢上訴人既已供出槍枝來源係綽號「○○」之林○盛，並已對 之提出告發，係供出來源，是否因而破獲，關係上訴人得否 減刑，自應詳加調查。原審於判決前未再次函查最新偵查結 果，逕以之前函詢台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢 ）之函覆結果，認定本件無減刑規定適用，似有調查職責未 盡云云。
三、本院查：
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行之得心證理由。經核原 判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推 定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備 、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ⒈原判決已詳述扣案槍、彈雖係違反搜索法定程序所扣得之物 ，惟本案搜索之警員其主觀上如何無侵犯上訴人權利之不法 意圖，且違背之法定程序情節如何尚非重大，經考量個人基 本人權之保障與社會安全保障之公共利益維護，依比例原則 及法益權衡原則，衡酌此違反搜索法定程序所侵害上訴人權 益之輕重，兼及程序正義與實體真實之發現，依刑事訴訟法 第一百五十八條之四規定為法益權衡結果，如何認扣案之槍 、彈，仍具有證據能力之理由；及上訴人及其辯護人所為扣 案槍、彈係違法搜索所得應無證據能力等辯解，如何無可採 之理由（見原判決第2至8頁）。上訴意旨㈠就此原判決已詳
為論述、說明之權衡事項，仍執陳詞，再事爭執，顯非適法 之上訴第三審理由。
⒉原判決已詳敘上訴人如何原即有持槍自保之動機與需求，並 非「○○」等人引誘始萌此犯意，本件扣案槍、彈於警方查 緝前，如何已在上訴人實力支配管領之下，上訴人確有持槍 之故意；及其辯護人於原審為上訴人所辯，上訴人於本案並 無持槍之意思及本件係陷害教唆等節，如何與卷內事證相違 ，均不足採之理由（見原判決第10、11頁）。原判決既已說 明上訴人原即有持槍自保之動機與需求，並非「○○」等人 引誘始萌此犯意，則本件槍枝是否綽號「○○」之人前往檢 舉，即與「陷害教唆」無關。況原審已依上訴人及其辯護人 之聲請，傳喚證人即警員江俊億、劉炬宏、洪瑞彬、余文錦 ，以了解本案檢舉人為何人；傳喚陳楷皓、黃俊圍，以證明 扣案槍枝是否係綽號「○○」之林○盛硬要上訴人留下，以 了解林○盛是否為本案檢舉人，本案有無陷害教唆情事。關 於證人陳楷皓部分，原審傳喚二次無著，業經上訴人之辯護 人捨棄在案（見原審卷第51、83、85至88、90、92至94、11 8、142、147、166頁）。上訴意旨㈡無視原審上揭調查及理 由說明，空言指摘原判決未加調查，有調查職責未盡及判決 理由不備之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，亦非適法之第三審上 訴理由。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審綜合調查證據結果，認事證已臻明確，且原 審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴 人及其辯護人均稱：「無」（見原審卷第 190頁）；原判決 另說明依上訴人請求，向台南地檢查證上訴人告發林○盛案 之偵結情形，該署於民國103年3月19日以南檢玲謙103他913 字第15387號函復稱：該署已以103年度他字第 913號立案偵 辦，惟尚未偵結。原審以無證據證明「林○盛」之人即為本 件提供槍、彈給上訴人之人，上訴人所為尚與槍砲彈藥刀械 管制條例第十八條（原判決誤載為第十七條）第四項所定「 因而查獲」之要件不合，尚不得據以減輕或免除其刑等理由 （見原判決第12頁）。原審未再於103年4月30日言詞辯論終 結前，再次函詢台南地檢上開他字案偵查結果，而為無益之 調查，仍非調查職責未盡。
㈢上訴人其餘上訴意旨，係對原審取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪 構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為
事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未依據 卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 ㈣綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 又本院為法律審，上訴意旨㈡請求本院檢視卷附保密彌封卷 內之檢舉人身分，以審酌上訴人是否遭「○○」等人陷害、 上訴人有無持槍犯意，進而為妥適之事實認定云云，於法不 合，而難准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二 日
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