最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九四六號
上 訴 人 邱東霖
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人 李盈米
選任辯護人 江銘栗律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０三年四月三十日第二審更審判決（一０一年度金上更㈠
字第二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵
字第六九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人邱 東霖、李盈米（下稱上訴人2 人）有原判決事實欄所載常業詐 欺犯行（即原判決附表《下稱附表》一所示部分），罪證明確 ，因而撤銷第一審關於上訴人2 人部分之科刑判決，變更檢察 官起訴法條（刑法第三百三十九條第一項詐欺罪）改判論上訴 人2人以犯共同常業詐欺罪（邱東霖處有期徒刑2年6 月，李盈 米處有期徒刑2年。上訴人2人被訴詐欺附表二、三所示被害人 及以一行為同時觸犯違反銀行法第二十九條第一項規定部分， 業據原審不另為無罪諭知；共同被告徐于粧，經第一審判決罪 刑並諭知緩刑確定；共同被告何冰如、王芊樺部分，經原審改 判無罪確定）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事 實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、邱東霖上訴意旨略以：
㈠原判決理由謂上訴人 2人共同以「投資新台幣（下同）10萬 元，2年獲利200萬元，一年內可獲利數倍」之事，詐騙投資 者。然原判決事實並無「被告有以投資10萬元，2年獲利200 萬元，一年內可獲利數倍」等事實之記載。且原判決認定上 訴人2人之犯罪時間自民國93年10月間起至95年6月間止。然 附表一所載被害人被騙時間，無一在95年間者。另原判決未 具體認定那些被害人係聽自他人轉述及轉述如何內容之說詞 而受騙。原判決有未具體認定事實及判決理由矛盾之違法。 ㈡原判決謂「投資10萬元」係本案詐騙之主要構成事實，惟依
附表一所載之投資金額多為99,320元，非整數10萬元，其原 因為何？主張投資10萬元之人，其交付之金額為「約10萬元 」，其確實投資額為多少？原判決均未詳查。且99,320元之 數額，比較像傳銷制度中可兌換購買產品之對價。則本件99 ,320元究係購買傳銷產品之對價或投資金額，事涉認定詐欺 罪之基礎，原審未調查釐清，自有判決不備理由及調查職責 未盡之違法。
㈢邱東霖之辯護人於原審已表明不同意證人蔣○蓁、林○陽之 警詢供述有證據能力。因警詢中供述無法藉具結以擔保其供 詞具可信性，公訴人未舉證證明該二人警詢供詞有較為可信 之特別情況，原判決遽以供述時距案發時間較近、不致遺忘 ，且詢問時經與上訴人2人隔離，較未受外力干擾等臆測之 詞認其二人警詢供述有證據能力，顯與刑事訴訟法第一百五 十九條之二之規定相違。
㈣原判決引述被害人廖○菊、何○雪、陳○通、黃○忠、蔣○ 蓁、吳○樺、廖○鴻、林○夫、李○財、邱○招、羅○合、 劉○照、陳○平等人於警詢中之證詞，謂前開被害人等有投 資上訴人公司。惟前開被害人等於警詢所供之上訴人犯罪時 間、被騙情形與附表一所載之被騙情形及投資時間、金額均 不符。原判決既未說明附表一記載內容正確無誤之具體事證 ，且未進一步查明各被害人所述為真正之補強證據為何，即 為不利上訴人2人之認定，自有調查職責未盡及理由不備之 違法。
㈤附表一編號 1、3、7、8、9、12、15、20、24、27、28與其 餘附表一所示之人，於警詢中均供述伊等何時加入和昇科技 事業有限公司（下稱和昇公司，95年間更名為帛旺國際股份 有限公司）為會員，交付10萬元、99,320元或其他數額不等 金錢購買商品，和昇公司有開立並交付發票，各有經銷商申 請書、商品訂購單、提貨單、統一發票可證。依上開被害人 警詢供詞可證，彼等係為加入和昇公司成為會員及購買商品 而給付款項，與上訴人2 人是否投資大賣場、買地及生產科 技產品無涉。且其等所購買商品已支付，原審未詳查附表一 所列被害人交付金錢之正確時間、和昇公司是否已如數交付 所訂購物品，即認定上開被害人並非為訂購商品而給付金錢 ，未說明各該證人於警詢中所為上開有利上訴人2 人之供詞 ，何以不足採信，遽以投資時間與附表一所述不符，即不採 信其等證詞，有調查職責未盡與判決理由不備之違法。 ㈥本案查扣之電腦內有如第三審上訴狀所附之證物內容檔案， 更有如附表一獎金或紅利領取之正確時間與數額，原審未就 查扣之電腦內容進行勘驗，即認定附表一「領得之獎金或紅
利」欄內所述為真正，自有調查職責未盡之違法。 ㈦附表一編號21記載：被害人林○陽交付之投資款為14萬元， 而其收取之獎金或紅利共有184,812元，顯超過其投資款。 原判決竟仍認上訴人2人有對之詐欺，已與論理法則不合。 又原判決就附表二被訴詐欺及違反銀行法部分，說明參加和 昇公司成為投資會員者，依其自購金額多寡，可分得數目不 等之分紅及獎金（見原判決第25頁）。而附表一編號1、3、 5 、14所示之人，其交付之投資金額及領取之紅利或獎金數 額，均與原判決不另為無罪諭知部分（即原判決第25頁部分 ）所述情形相同，何以附表二之人係正常加入和昇公司之會 員，附表一之人係詐欺之被害人？原判決就此，顯有判決理 由矛盾之違誤云云。
三、李盈米上訴意旨略以：
㈠原判決理由謂上訴人 2人共同以「投資10萬元，2年獲利200 萬元，一年內可獲利數倍」之事，詐騙投資者。然原判決事 實並無「被告有以投資10萬元，2年獲利200萬元，一年內可 獲利數倍」等事實之記載。且原判決未具體認定哪些被害人 係親聽邱東霖或李盈米施用詐術？哪些是聽信他人轉述及轉 述如何內容之說詞而受騙，並說明受騙之原因。原判決未詳 加調查及未於理由說明本件有間接正犯問題，有調查職責未 盡、事實與理由矛盾及理由不備之違法。
㈡原判決謂「投資10萬元」係本案詐騙之主構成事實，惟依附 表一所載之投資金額多為99,320元，非整數10萬元，其原因 為何？主張投資10萬元之人，其交付之金額為「約10萬元」 ，其確實投資額為多少？原判決均未詳查、認定。且99,320 元之數額，比較像傳銷制度中可兌換購買產品之對價。則本 件99,320元究係購買傳銷產品之對價或投資金額，事涉認定 詐欺罪之基礎，原審未調查釐清，自有判決不備理由及調查 職責未盡之違法。
㈢原判決認定上訴人 2人為取得會員信賴，有發放該公司販賣 之蘑力多醣露、多醣寶等商品予入會會員，惟並未於附表一 記載那些投資者有領取數量、價值各若干之多醣露、多醣寶 等商品，各商品與投資者交付之金錢間有無對價關係？何以 無對價關係？和昇公司有無因此開立發票或收款憑證予附表 一所示被害人？附表一所載被害人投資金額係如何認定，依 據為何？原判決均未詳予說明，有理由不備之違法。 ㈣原判決理由既稱「一般公司經營事業不可能有投資10萬元， 二年可獲利 200萬元，一年內可獲利數倍」之情事。足見原 判決係認上訴人2人所稱「投資10萬元，二年可獲利200萬元 」係違反經驗法則，為不可能之事，衡諸常理，應為極難取
信於人，又如何能形成詐術，使附表一所示之人信以為真， 而陷於錯誤？原判決未說明其理由，即有判決不備理由、理 由矛盾及違反經驗法則之違法云云。
四、本院查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 詳敘認定上訴人 2人共同意圖為自己不法所有，利用經營和 昇公司推展「財神福臨創業致富聯盟」傳銷方案時，由上訴 人2人直接或間接向附表一所示被害人廖○菊等35人，為如 附表一所示內容之詐欺取財犯行，並恃以為生等事實，係依 憑：⑴上訴人2人坦承共同經營和昇公司，收受廖○菊等35 人交付之金錢等情；邱東霖於警詢及偵查中坦承曾於和昇公 司舉辦之說明會中，向公司會員宣稱公司將投資大賣場、買 地、生產科技產品；實際上沒有投資大賣場等不利於己之部 分自白。⑵原審勘驗邱東霖警詢錄音光碟之勘驗筆錄。⑶如 附表一所示廖○菊等35人於警詢、偵查、第一審或更審前原 審中，分別稱上訴人2人如何行詐之指述等證據，說明邱東 霖之部分自白如何與被害人指訴情節相符，而足採信之理由 ；復指明和昇公司既係以經營傳銷業務為主要業務，未從事 購地、投資大賣場、生產科技產品等事業，上訴人2人卻向 廖○菊等35人詐稱：和昇公司將購地、投資大賣場、生產科 技產品等事業，投資後具高獲利能力云云，廖○菊等35人復 基於可領取高額優渥紅利而加入成為會員投資人，上訴人2 人如何有為自己不法所有及施用詐術之理由；並詳指證人蔣 ○蓁於更審前原審及林○陽於原審，所為異於其等在警詢及 偵查中之供述部分，如何係事後迴護上訴人2人，殊無足採 之理由。另對上訴人2人否認詐欺犯罪，所稱和昇公司經營 多層次傳銷業務，以販賣商品為目標，利潤來自商品之推銷 ；會員當初係因認同公司運作及貨品銷售方式而加入為公司 會員；本案係會員誤會購買公司商品後，無任何勞務即可坐 享公司分級發放之獎金，進而誤認公司有欺瞞會員情形等辯 詞，逐一指駁、說明如何與邱東霖之部分自白及被害人之指 述不符，而無可採之理由；另敘明上訴人2人雖曾發放部分 紅利，惟不足據為有利上訴人2人認定之理由（見原判決第9 至17頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理 由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒊原判決事實係記載，上訴人 2人利用和昇公司推展「財神福 臨創業致富聯盟」傳銷方案時，由上訴人 2人直接或間接向 廖○菊等35人，為如附表一所示內容之詐欺取財犯行，並恃 以為生等。則附表一所載內容事實，即為原判決所認定之犯 罪事實，應不致使人誤認上訴人 2人於附表一所未載之95年 間，尚有詐欺犯行甚明。原判決第2頁關於上訴人2人本案犯 罪時間至「95年 6月止」之記載，顯係誤載，應予更正。另 附表一「被騙情形及投資時間、金額」欄已詳載被害人等人 指述「被告有以投資10萬元，2年獲利200萬元，一年內可獲 利數倍」等事實，亦載明附表一中僅編號29之黃○懷係聽聞 自不知情之徐○妏所為如何內容之轉述而間接受騙（見原判 決第2、3、33至43頁）。上訴人2人之上訴意旨㈠空言指摘 原判決事實有部分漏未認定，或就無影響於本案判決本旨之 誤載，或原判決已詳為論述、說明事項，指摘原判決有事實 與理由矛盾云云，顯非適法之上訴第三審理由。 ⒋原判決已說明依被害人之指訴及邱東霖不利於己之部分自白 等憑以認定本案犯罪事實。而佯稱「投資10萬元」之詐術， 於實際收取金錢時，因各種原因致其數額略小於10萬元，並 不違常情。上訴人 2人上訴意旨㈡所指，係就原審採證認事 適法職權之行使及原判決已明白論斷、指駁事項，以不影響 本案事實認定及判決本旨之枝節問題，重為事實上爭執，自 非適法之上訴第三審理由。
⒌「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決業已說 明證人林○陽、蔣○蓁於警詢時之供述，如何具有特別可信 性及必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證 據能力等理由。於法並無不合。邱東霖上訴意旨仍執以指摘 ，要非上訴第三審之適法理由。
⒍依卷附廖○菊等35人歷次供述及邱東霖於第一審提出之和昇 公司93、94年間之財政部台灣省中區國稅局營業人銷售額與 稅額申報書暨所附各月所得一覽表所載（見第一審卷㈡第11 3至168、230至231頁），已足憑以認定廖○菊等35人如附表 一所載被騙及領取獎金或紅利之時間與金額。原判決綜合卷 內證據調查結果，說明其事實認定所憑證據及理由如上，邱 東霖上訴意旨㈣空言指摘本案欠缺認定事實之補強證據云云 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。
⒎原判決既認定和昇公司係以經營傳銷業務為主要業務，上訴
人2 人利用推展該公司「財神福臨創業致富聯盟」傳銷方案 時，對被害人施詐，且說明上訴人2 人為取得會員信賴，除 有發放該公司販賣之蘑力多醣露、多醣寶等商品予入會會員 外，嗣並發放若干分紅予若干會員，以營造和昇公司確有投 資項目及實際經營而能長期履行發放高額紅利之假象，並藉 此對外吸引更多不特定人投資和昇公司成為會員，以迅速壯 大組織，擴大詐騙規模等情（見原判決第2、3頁）。自不能 以上訴人2 人為誘使被害人加入，以擴大詐騙規模而另交付 部分商品予投資人之事證，包括經銷商申請書、商品訂購單 、提貨單及統一發票等，即據為有利上訴人2 人之認定。邱 東霖上訴意旨㈤就此指摘，難認係合法之上訴第三審理由。 ⒏原判決已說明常業詐欺罪為即成犯，於施用詐術獲取不法財 物，犯罪即屬成立，至事後是否還款，與常業詐欺之成立無 關。並據此說明上訴人2 人在和昇公司倒閉前雖有對附表一 所示部分會員發放紅利之事實（包括編號21之林○陽），然 此係為續行詐欺取財犯行之方法，尚難以此據為上訴人2 人 有利之認定之理由（見原判決第13頁）。又原判決敘明廖○ 菊等35人均指訴上訴人有對伊等誆稱：和昇公司將從事購地 、投資風景區、大賣場、生產科技產品等事業，未來公司前 景獲利可觀，可按月領取高額獎金、分紅云云等和昇公司實 際上未投資之虛偽事項，致彼等因而受騙交付金錢，已如前 述。核與附表二之人，如何未受上訴人2人之施詐，屬上訴 人2 人正常經營多層次傳銷業務部分，而不另為無罪之諭知 者，自有不同，而難比擬。邱東霖上訴意旨㈦就此二部分， 指摘原判決理由矛盾，顯有誤會，並非適法之上訴第三審理 由。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審綜合調查結果，認事證已臻明確，且原審於 審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人 2 人及其等辯護人均稱：「沒有」（見原審卷㈢第17頁）。則 原審未再就當事人所未請求調查之事項，主動勘驗扣案為邱 東霖所有之電腦檔案內容，為無益之調查，仍非調查職責未 盡。邱東霖上訴意旨㈥據此指摘原審調查職責未盡，亦非適 法之第三審上訴理由。
㈢上訴人2 人其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞或就本件判決結果不生影 響之枝節問題，重為事實之爭執，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本
件上訴人2 人之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二 日
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