最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 彭俊揚
彭鈺貴（原名彭玉貴）
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華
民國一０三年五月三十日第二審判決（一０三年度刑智上訴字第
九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第五
０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又民國九十九年五月十九日制定公布（一００年五月十九日）施行刑事妥速審判法第九條第一項規定，除第八條所定不得上訴第三審之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。且第九條第二項規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。而第二項所規定不適用之範圍，應及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。故對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起第三審上訴，上訴書狀應具體載明第二審判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀具體載明第二審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另所稱第一審所為無罪判決，除單純一罪或數罪併罰案件，經於判決主文諭知無罪者外，於實質上或裁判上一罪案件，經審理結果，認為不能證明犯罪，而於判決理由內敘明不另為無罪之諭知者，解釋上亦應包含在內，始符立法本旨。
本件原判決以公訴意旨略以：被告彭俊揚、彭鈺貴（原名彭玉貴）（下稱被告二人）明知執行如起訴書附表編號一、五、一二所示日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）所製造遊戲機內建之盜版遊戲軟體後，螢幕上會顯示如起訴書附表編號一、五、一二所示之授權文字「1992（及其他年份）Nintendo」等著作權
標示之準私文書，足以為表示任天堂公司享有著作財產權、商標權而製造、生產或授權用意之證明，而足以生損害於任天堂公司。詎被告二人竟自一００年一月三十日後之某日起，共同基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，在台中市○○區○○路○○○號經營「寶貝屋禮品批發百貨」，將仿冒之DS遊戲主機及芭蕾遊戲機擺放於店內之陳列架上，欲出售予不特定之顧客牟利，於一００年九月二十三日為警搜索查獲，因認被告二人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告二人有公訴意旨所指行使偽造準私文書犯行，然仍認定被告二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告二人以共同明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪，各處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及相關之從刑。並敘明不能證明被告二人有公訴意旨另指行使偽造準私文書、著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布、著作權法第九十六條之一第二款、第八十條之二第二項之違反未經授權不得為公眾提供規避防盜拷措施、一００年六月二十九日修正公布（一０一年七月一日）施行前商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品犯行，惟公訴意旨認此與有罪部分，有刑法第五十五條之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
檢察官上訴意旨略稱：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。立法意旨在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。然所謂補強證據者，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實，補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之（最高法院九十七年度台上字第一０一一號、一０二年度台上字第二０九二號判決參照）。㈡被告二人前於一００年一月三十日曾為警查獲，並經台灣台中地方法院認定被告二人共同涉犯違反著作權法等罪，各判處有期徒刑六月確定。詎被告二人另行起意，共同基於明知係侵害著作權之重製物，意圖散布而公開陳列、持有、明知為仿冒商標商品意圖販賣而陳列之單一犯意聯絡，將意圖散布、販賣而販入、持有扣案之DS遊戲機二十六台（含DSTT轉接卡二十六張及SD記憶卡二十六張），及芭蕾遊戲機十三台
，意圖散布、販賣而公開陳列在共同經營之「寶貝屋禮品批發百貨」陳列架上，擬散布販售予不特定人牟利，業經原判決認定無誤。可知原判決亦認定扣案之侵害著作權商品，係被告二人基於散布、販賣之意圖而販入並公開陳列。㈢被告二人長期共同經營「寶貝屋禮品批發百貨」，且原判決認定確實有「營業」之事實。被告二人既能長期經營，可推知有穩定之客源，所販賣商品亦有穩定之出貨數量。又扣案之DS遊戲機（含DSTT轉接卡及SD記憶卡）及芭蕾遊戲機等商品數量，並非一打、二打、一台、二十台或幾打、幾十台等一般商店進貨之數量，而係二十六台及十三台之零散存貨數量，顯見遊戲機已由被告二人販售或散布於公眾，才會分別剩下存貨二十六台、十三台。參以原判決認定被告二人意圖將遊戲機予以散布、販賣，又證人湯雯寧購得內建盜版遊戲軟體之遊戲機、被告二人自承曾經販售遊戲機等情，應認補強證據與被告二人之自白能夠相互印證，依社會交易常態判斷，被告二人有販售DS遊戲機（含DSTT轉接卡及SD記憶卡）及芭蕾遊戲機之犯行，已臻明確。乃原判決竟認被告二人尚未賣出遊戲機即為警查獲，並無提供交易或流通之行為。實則，湯雯寧雖為警員，然所購買遊戲機確經支付價金及交付貨品而完成買賣行為，豈能謂為「無達成買賣之意思合致」？蓋行為人買賣之動機何在，與有無買賣之意思，本屬二事，買賣雙方就買賣價金與買賣標的物意思表示達成合致，並完成給付價金與交付商品之債務履行行為，買賣行為即已成立並生效，不可因為買方購買之動機在於採證，遽謂「其主觀上並無買受之意思」。再者，學說上所謂誘捕，係指犯罪行為之行為人原無外顯之犯罪意思，經由偵查人員主動接洽，因而誘發行為人之積極犯罪作為之情形，始足當之。被告二人意欲販賣遊戲機之意思，已因陳列上開遊戲機而外顯，不待他人誘發，但依所要求之價格支付價金並受領貨物之交付，即已完成買賣行為，此等情形並何誘引因素存在，要非原判決所稱「誘捕」可比。是不得因購物者為警員且其動機在於蒐證，即謂買賣雙方尚未達成買賣之意思表示合致。何況販賣盜版物品之犯罪，性質上恆屬合意性，購買者除有特殊情事外，少有舉發之情形，是此類犯罪蒐證極為不易，由辦案人員以顧客身分遂行購買行為，乃屬必要之蒐證手段，本不應將此等購買行為一律稱為誘捕。綜上，原判決認事用法，確有錯誤，而有判決適用法則不當之違背法令等語。
惟查：關於公訴意旨所指被告二人行使偽造準私文書犯行部分，原判決與第一審判決均認為不能證明被告二人犯罪，而說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第三四至三九頁、原判決第一０至一四頁），依前揭說明，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。本件原判決已詳為論敘說明包括公訴及第二審上訴意旨所指卷
內事證，如何不足以證明被告二人有公訴意旨所指行使偽造準私文書犯罪所憑理由。檢察官就原判決關於被告二人被訴行使偽造準私文書罪經敘明不另為無罪之諭知部分，提起上訴，其上訴意旨無非係對於原判決已說明事項及屬於原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，憑據己見，而為不同之評價，重為事實之爭執，且其所指摘者，僅空泛指稱原判決有刑事訴訟法第三百七十八條所定判決適用法則不當之違背法令情形，而對於原判決究有何「判決所適用之法令」牴觸憲法、「判決」違背司法院解釋或「判決」違背判例等情形，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，又原判決所引用本院九十七年度台上字第一０一一號、一０二年度台上字第二０九二號判決，並非判例，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。應認本件檢察官關於被告二人被訴行使偽造準私文書罪部分之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。又按刑事訴訟法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」故上訴人就判決之一部提起上訴者，其效力及於有實質上或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就全部事實審判。又有實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決說明不能證明被告二人被訴行使偽造準私文書、明知係侵害著作財產權之重製物而散布、違反未經授權不得為公眾提供規避防盜拷措施、販賣仿冒商標商品犯行，與依著作權法第九十一條之一第二項、商標法第九十七條規定，從一重論處被告二人罪刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應認有罪部分，視為檢察官亦已提起上訴。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴即被告被訴行使偽造準私文書罪部分之上訴，則關於有罪及被訴明知係侵害著作財產權之重製物而散布、違反未經授權不得為公眾提供規避防盜拷措施、販賣仿冒商標商品罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十五 日
Ｅ