最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九三五號
上 訴 人 郭銀鈴
何宗展
張漢民
上 列一 人
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○三年三月二十日第二審判決（一○二年度
上訴字第六三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○
年度偵字第一二七八四、一二七八五、一四六五一、一四六五二
、一六七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑上訴人郭銀鈴於偵、審中之自白及上訴人張漢民於審理中之自白；暨證人即共犯何宗展；證人即購毒者葉淑幸、黃青惠、賴怡君、黃聿閎、黃姿雲、溫怡芳、賴雪菱、黃依亭、李恩瑢、曾煥騰等人之證詞；佐以卷附通訊監察譯文、指認照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書等證據資料，資以認定郭銀鈴或單獨或與何宗展共同於原判決附表（下稱附表）一、二所示時、地販賣第三級毒品愷他命；及張漢民於附表三所示時、地販賣第三級毒品愷他命，犯行明確，因而維持第一審論處郭銀鈴販賣第三級毒品（單獨販賣部分共三罪，共同販賣部分共四罪）、張漢民販賣第三級毒品（共十七罪）罪之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴。另依憑上訴人何宗展於偵、審中之自白，並援引證人即共犯郭銀鈴、證人即購毒者劉安泰、賴香羽、許可婷、潘苡瑄、葉淑幸、王怡月、黃青惠、許孟琳、魏育淇、郭安綸、曾煥騰、賴怡君、黃聿閎、黃姿雲等人之證詞，及卷附通訊監察譯文、指認照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑事警察局鑑定書等證據資料，資以認定何宗展單獨於附表一所示時、地販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）、第三級毒品愷他命、第三級毒品「3,4-亞
甲基雙氧甲基卡西酮（BK-MDMA）」（下稱BK-MDMA）；及與郭銀鈴共同於附表二所示時、地販賣第三級毒品愷他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處其於民國一○○年八月二十八日販賣第三級毒品予許可婷罪刑及諭知無罪部分之判決，改判論處其販賣第三級毒品罪（二罪），暨維持第一審論處其販賣第二級毒品（一罪）、第三級毒品罪（單獨販賣部分共四十五罪，共同販賣部分共四罪）部分之科刑判決，駁回其此等部分在第二審之上訴，並定其應執行刑及諭知相關從刑，均已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於張漢民辯解：「我只是幫何宗展跑腿，電話也是他交給我的，販賣的錢我交給何宗展」云云，援引其於第一審關於伊所販賣之毒品均係向何宗展、郭銀鈴購買等語之陳述；佐以何宗展於民國一○○年八月七日至同年九月四日出國期間，張漢民仍持續販賣毒品，何宗展復否認曾指示張漢民販毒等各節，經綜合調查證據之結果，認不可採；且事證至明，亦無必要再行傳喚溫宜芳、賴雪菱、黃依亭、李恩瑢、曾煥騰等人到庭查證，均已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。何宗展如附表一編號48所示販賣毒品予劉安泰部分，第一審雖認為此部分不能證明犯罪，而諭知無罪之判決；但何宗展及劉安泰均一致陳述彼此間有買賣搖頭丸，雖劉安泰之尿液經送驗結果，並未檢出搖頭丸（MDMA）陽性反應，然何宗展販賣予劉安泰之毒品種類，如何為第三級毒品 BK-MDMA，而非起訴書所指之第二級毒品搖頭丸（MDMA），乃變更起訴法條，依「所知重於所犯，從其所犯」之法理，論以販賣第三級毒品罪，已於理由內闡述明確。原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，憑為判斷犯罪事實，此乃審判職權之合法行使，不容任意指摘。且刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決審酌郭銀鈴、何宗展販賣毒品，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，縱處以最低刑亦無過苛，難認有何顯可憫恕之情狀，爰未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。至於郭銀鈴上訴意旨所指經濟狀況不佳、年輕識淺、受感情拖累而幫忙何宗展交付毒品，並未獲利等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十五 日
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