最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九二九號
上 訴 人 孫彩玉
選任辯護人 鄭世脩律師
陳鄭權律師
楊安騏律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○三
年五月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第七五二號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第六五二四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附桃園縣蘆竹鄉○○路○段○○○號一樓「佳緣養生館」所屬管區即桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所之營業臨檢紀錄表（下稱臨檢紀錄表）記載，其上均僅由在場之共同被告陳淇洋（業經判刑確定）簽名，上訴人並未在該紀錄表上簽名，足見上訴人祇係「佳緣養生館」之掛名登記負責人，對該館並無任何管理、經營之行為。證人鄭春容又證稱其係向陳淇洋應徵工作，薪水亦係向兼任該館會計之陳淇洋領取。上訴人於案發當日復未在「佳緣養生館」現場。原判決卻僅憑陳淇洋供稱「佳緣養生館」係其與上訴人合夥，上訴人與其夫孫建林皆會至該館等語，即遽認上訴人有合夥經營「佳緣養生館」之共同犯意聯絡，自嫌速斷。㈡、上訴人身為「佳緣養生館」之登記負責人，自會擔心該館如有違法情事，將受到牽連，乃「叫」店內服務小姐不要做性交易，原判決未釐清上開所謂「叫」即係「請」的意思，遽憑以推斷上訴人有權對「佳緣養生館」內服務小姐下達指示，顯已違背經驗法則。㈢、由上訴人常用之安泰銀行帳號第○○○○○○○○○○○號帳戶內，在「佳緣養生館」每月結帳時，並無大量現金存入之情形，已足以證明上訴人並非經營「佳緣養生館」之獲利者，原判決未依憑任何證據，即逕為相反之認定，亦難認為適法。㈣、依證人陳淇洋、鄭春容於警詢或偵查、第一審中之證詞，及卷附警員林育民所出具之職務報告記載，足證「佳緣養生館」對客人至多僅收取新台幣（下同）一千二百元之按摩費用，服務小姐鄭春容另
欲向林育民收取之五百元，應係鄭春容私自所為，與上訴人無涉，原判決未敘明上訴人除前開一千二百元外，究如何取得該次性按摩服務對價五百元及與鄭春容如何分帳，逕認該次性按摩服務之對價五百元亦歸上訴人所有，並嫌理由不備。㈤、依證人陳淇洋、鄭春容、黃碧月（另案審理）於警詢、偵查或第一審中之證述，及卷附民國一○一年五月七日、同年月十五日、同年月二十八日、同年月三十一日、同年七月十日、同年七月二十四日、同年十月九日、一○二年一月三日之臨檢紀錄表，均記載警方於各該日期臨檢「佳緣養生館」時，僅陳淇洋或黃碧月在場等情觀之，「佳緣養生館」之實際股東似為陳淇洋、孫建林（未據起訴），孫建林並為該館之實際管理者，上訴人祇是孫建林借名登記之「佳緣養生館」負責人，對該館並無實質管領力，無法防範該館服務小姐私下從事性服務，原審就此未依法傳訊證人孫建林為調查，遽認係上訴人指示鄭春容為性按摩服務；又依證人鄭春容於警詢時之陳述及證人林育民在偵查及第一審中之證詞，該二證人對鄭春容於案發時究有無向喬裝客人之林育民表示，欲幫林育民為半套性按摩服務，事後並另要收取五百元對價乙節，既有爭議，林育民又坦承當時所為錄音並非完整，則該項錄音是否具有證據能力，尚非無疑，原審卻未勘驗該項錄音。自嫌調查未盡，請求能傳喚證人孫建林及勘驗前項錄音。㈥、上訴人於案發時既未在現場，本案又查無任何人證、物證足證上訴人確有指示鄭春容為客人從事半套性按摩服務，原審卻以臆測方式，遽論上訴人以圖利容留猥褻罪，顯屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人共同犯圖利容留猥褻罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人陳淇洋、鄭春容、黃碧月、林育民之證詞，暨卷附「佳緣養生館」現場照片、商業登記抄本、財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局函及台灣桃園地方法院一○二年度桃簡字第三二二號判決、一○二年度審簡字第三三六號判決、台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年度偵字第四二○六號起訴書等件影本，如何已足認定上訴人有與孫建林、陳淇洋、黃碧月共同基於意圖使成年女子與人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，合夥經營「佳緣養生館」，並由上訴人出名登記為負責人，並與孫建林擔任實際負責人，另由陳淇洋負責服務小姐鄭春容之應徵、處理櫃台業務及向客人說明消費方式，黃碧月則負責帶領客人進入館內包廂及提供茶水，嗣於一○二年三月九日下午三時十分許，員警林育民喬裝男客，經陳淇洋媒介、招呼，黃碧月引領，進入第七號包廂，由鄭春容
從事為林育民以手按摩生殖器至射精為止之半套性交易，每次一千七百元，鄭春容可分得一千二百元，另五百元歸「佳緣養生館」取得，旋經林育民表明身分而當場查獲之犯行；上訴人諉稱其僅係「佳緣養生館」之掛名負責人，該館實係其夫孫建林所經營，其較少去該館，亦未管錢及服務小姐，亦曾告誡服務小姐不得從事性交易，鄭春容於第一審中證稱其薪水係向會計陳淇洋領取各云云，如何之俱無足採；依據上訴人供稱林育民於案發當日係飲酒後來館，「佳緣養生館」係登記其名下，現場係陳淇洋與其夫孫建林負責，服務小姐係由陳淇洋面試，另由其夫管帳，其認識館內服務小姐，該館消費方式，係按摩二小時收費一千二百元等語，已對館內人員、職掌分工、消費方式、店務狀況瞭若指掌，陳淇洋亦證稱其係與上訴人合夥經營「佳緣養生館」，上訴人夫婦皆會來館，鄭春容並指證上訴人即係養生館之實際負責人，如何之堪認上訴人係「佳緣養生館」具有管領力之負責人，且有權對該館服務小姐下達指示。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈢、㈤、㈥關於此部分及上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決係依據證人林育民之證述，認定鄭春容與林育民為半套性交易之代價共一千七百元，其中鄭春容可分得一千二百元，另五百元則歸「佳緣養生館」取得等情。而證人陳淇洋、鄭春容又證稱：「佳緣養生館」對一般按摩客人，係二小時收費一千二百元，其中服務小姐取得七百元，「佳緣養生館」分得五百元等語。是鄭春容欲向林育民收取之一千七百元，其中性交易對價五百元應係由鄭春容分得。上訴意旨㈣謂：原判決逕認該次性按摩服務對價五百元係分歸上訴人所有云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審並未請求傳喚證人孫建林及勘驗林育民所為錄音，且本件犯罪事實已臻明瞭，又未援引上開錄音為證，則原審未為該項調查，原無調查未盡之可言，乃上訴人於第三審上訴始執此抗辯，並請求傳喚該證人及勘驗前開錄音，自不能認係合法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十五 日
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