最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九二六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 姚武年
選 任辯護 人 林慶雲律師
陳彥任律師
俞兆年律師
上訴人即被告 鄧有欽
選 任辯護 人 方鳴濤律師
上訴人即被告 莊讚生
選 任辯護 人 陳正男律師
朱淑娟律師
俞兆年律師
上訴人即被告 姚博毅
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○二年六月十一日第二審更審判決（一○○
年度金上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第一一八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告姚武年、姚博毅、莊讚生與鄧有欽（下稱上訴人等）本件違反證券交易法等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審就上訴人等所為科刑之判決，經比較證券交易法及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重各論處上訴人等共同連續犯證券交易法第一百七十九條、民國77年1 月29日修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款虛偽記載罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對上訴人等否認犯罪之供詞及其等所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。復就公訴意旨以姚武年、姚博毅自87年1月5日起，即陸續挪用彥武企業股份有限公司（下稱彥武公司）之資金，供群武企業股份有限公司（下稱群武公司）、達武企業股份有限公司（下稱達武公司）等關係企業使用，而莊讚生、鄧有欽均明知姚武年、姚博毅挪用公司資金，卻與其2 人基於共同犯意，在業務所職
掌之文書即彥武公司總分類帳會計科目上，以「預付貨款」方式，製作不實會計傳票及登載，挪用彥武公司資金。其後群武公司、達武公司等關係企業雖有匯回部分資金填補，但87年度仍以「預付貨款」名義作帳，掏空之資金達新台幣（下同）173,728,045元；88年度以「預付貨款」名義作帳，掏空資金192,375,321元，損害該公司股東及投資大眾權益等情。因認上訴人等另涉犯商業會計法第七十一條第一款之明知不實而填製會計憑證、記入帳冊罪嫌及刑法第三百四十二條之背信罪嫌部分。說明經審理結果，如何認為不能證明上訴人等有此被訴犯行之理由，因檢察官以之與其等科刑判決部分係依連續犯裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決於理由內關於認上訴人等有其事實欄一之㈠所載犯行，係依憑共同正犯鄧有欽於91年1 月11日在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）調查時所為供述，資為其犯罪論據之一，觀諸原判決所引用該供述筆錄之出處，即明，此與原判決理由壹、證據能力欄，認其並未以鄧有欽91年1月17 日於調查局南機組之陳述為上訴人等犯罪論據，故不贅述其證據能力之說明，要無前後矛盾情形。而原判決於理由內針對姚武年辯稱彥武公司89年度總分類帳表之「預付貨款」項目，其中借方金額1,081,750,148 元，係該公司向馬來西亞達產、達企公司購買彥馬、群馬公司股權所支付之股款乙節，已依憑卷附股權買賣契約書、中鋼公司轉投資馬來西亞彥馬、群馬公司執行情況報告、彥馬股權出售選擇權合約及中鋼公司簡便行文表所附公告暨證人賴永吉於第一審審理時之供證等卷證，說明其何以不足採之理由。並以達產公司、達企公司於93年9 月15日，函覆泰陽聯合律師事務所之函文內容，雖謂彥武公司已給付達產公司 675,041,280元、達企公司406,708,868 元股款等語，然經對照達產公司、達企公司嗣於98年6 月24日函覆泰陽聯合律師事務所之內容，顯見達產公司、達企公司並未向彥武公司或姚武年收取股款，因認上開達產公司、達企公司於93年9 月15日，函覆泰陽聯合律師事務所之函文內容，尚無法作為認定彥武公司已繳納股款予達產公司、達企公司之依據。亦不能因之推認彥武公司89年度總分類帳表之「預付貨款」項目，其中借方金額1,081,750,148 元部分，係彥武公司向達產、達企公司購買彥馬、群馬公司股權，所支付之股款。而姚武年於第一審已具狀坦承達武公司、達企公司實際係伊獨資成立之公司，則渠對達產公司、達企公司何以未向彥武公司索討該股款，應屬其個人之決定及知之甚詳之事，且此與原判決上開論斷結論，不生影響，要不能以原判決對此未加說明，而指原判決有證據調查職責未盡及理由不備之違法。又證券交易法
第一百七十四條第一項第五款之發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，應科以刑罰之規定，觀其文義，係將該行為客體之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件予以併列，亦即行為人僅須於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之各該文件之一為虛偽記載者，罪即成立。職是，原判決於事實欄一之㈡認上訴人等於89年7月3 日起至89年9月30日（姚博毅之行為僅至89年8月31日止 ），於彥武公司內，連續利用不知情之該公司會計人員，在如原判決附表二至五所示彥武公司之76張轉帳傳票上，分別虛偽記載：「借」中貿、中鋼碳素、燁輝、燁隆等4 家公司應付帳款；「貸」銀行存款等語，用以表示彥武公司已於89年7月3日起至同年9 月30日止，陸續以該附表所示銀行存款，支付積欠中貿國際股份有限公司（下稱中貿公司）、中鋼碳素化學股份有限公司（下稱中鋼碳素公司）、燁輝企業股份有限公司（下稱燁輝公司）、燁隆企業股份有限公司（下稱燁隆公司）等4家公司應付帳款達1,060,608,133元，而以此虛偽不實之「應付帳款」轉帳傳票作帳手法，掩飾彥武公司尚積欠中貿公司、中鋼碳素公司、燁輝公司、燁隆公司等4 家公司，高額應付帳款之不良財務狀況；並藉此掩飾其等於89年間以「預付貨款」名義，不法挪用彥武公司資金，挹注關係企業之犯行等情，雖未認定渠等有將該虛偽記載之轉帳傳票登入帳簿，仍無礙於渠等上開證券交易法第一百七十四條之一第五款虛偽記載罪名之成立。原判決就該部分事實，論以上訴人等上開虛偽記載罪，要無判決適用法則不當及理由不備之違誤。再者，依彥武公司章程第26條規定，該公司得設總經理1 人，副總經理及經理各若干人，而莊讚生於案發時係任職彥武公司之副總經理，負責督導該公司會計、財務業務、並為其所不否認。則原判決以證券交易法第二條準用公司法第八條之規定，認莊讚生案發時任職彥武公司副總經理，其在會計或財務之執行業務範圍內，亦為該公司負責人，尚無不合。而原判決就其事實欄一之㈠認定上訴人等與丁瑞彬（已於原審此次更審期間死亡，經原審判決公訴不受理確定）共同違法將彥武公司之資金貸與其關係企業，其金額達1,273,778,278 元，嗣其關係企業雖匯回部分資金填補，但截至89年10月31日止，仍有690,757,882 元資金未予回收等情，係以其附表一（不含編號1至4及編號6至8部分）所示彥武公司89年度預付貨款總分類帳表摘要欄，記載預付貨款之「借方金額」與「貸方金額」，而分別加總合計其貸與及匯回之金額，並據以計算其尚未回補之資金缺口。而依彥武公司總分類帳表之記載，迄至89年10月31日其借、貸金額計算結果，其累積餘額，雖係30,127,095
元，然依該總分類帳表摘要欄所載，除「預付貨款」外，尚包含其他項目，此與原判決係僅就其「預付貨款」部分而為計算，二者並不相同。要不能執之指原判決此部分事實認定有與卷證不相符合之違法，亦不能以該總分類帳表累計餘額之記載，認係對上訴人等有利之證據。原判決對之未說明不採之理由，亦無理由不備之違失。且按刑事妥速審判法於99年5 月19日公布，其中第九條自公布後一年即100年5月19日施行，依該條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，其提起上訴之理由，應以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。而刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若仍允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱第二審法院維持第一審所為無罪判決，當係指經事實審法院為實體之審理，而為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件外，關於實質上或裁判上一罪之案件，如檢察官或自訴人對不另為無罪諭知（得上訴第三審之罪）部分，提起第三審上訴者，包括第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，亦均應認有刑事妥速審判法第九條規定之適用，始合於立法之旨趣。則此類案件，如檢察官或自訴人對不另為無罪諭知（得上訴第三審之罪）部分提起第三審上訴，上訴理由書狀自應具體敘明原判決關於此部分如何該當上開法條規定，始為適法。如未具體敘明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而原判決於不另為無罪諭知之理由內關於上訴人等被訴於87年1月5日起，陸續挪用彥武公司資金供其關係企業使用，而以「預付貨款」方式，製作不實會計傳票及登載，其後群武公司、達武公司等關係企業雖有匯回部分資金填補，但87年度仍以「預付貨款」名義作帳，掏空資金達173,728,045 元；88年度以「預付貨款」名義作帳，掏空資金192,375,321 元，損害該公司股東及投資大眾權益，而涉犯商業會計法第七十一條第一款之明知不實而填製會計憑證及記入帳冊罪嫌及刑法第三百四十二條之背
信罪嫌部分，係維持第一審判決就此部分所為不另為無罪諭知之論斷，檢察官係於刑事妥速審判法上開規定生效施行後之102 年7月5日提起第三審上訴，其理由三、就原判決上開維持第一審關於上訴人等不另為無罪諭知部分，略謂原判決認上訴人等於89年間，犯有其事實欄一之㈠所載偽以「預付貨款」名義將彥武公司資金貸出之犯行，係以89年度帳載「預付貨款」並未載明交易項目、用途或對象，且未檢附相關交易憑證，無法逐一清查其實際交易情形（ 其中207,628,130元部分，亦非彥武公司正常營業行為之預付貨款）為其主要論據。乃其對相同情形之上開87年度及88年度以「預付貨款」名義作帳掏空資金部分，卻認為無證據證明。前後矛盾，明顯可見。且掏空公司資金大小及掏空公司資金之流向，與掏空犯行是否成立並無關係，此乃常識。原判決以87、88年度金額明顯少於89年度之相關金額。且檢察官並未舉證彥武公司87年度、88年度帳載「預付貨款」借方金額之資金，確實流入群武、達武公司等關係企業，而非供彥武公司正常營業往來預付款項支出使用為由，認為上開87、88年度以「預付貨款」名義作帳，分別掏空資金173,728,045元及192,375,321元部分，並無證據證明而不另為無罪諭知，其認事用法明顯違誤等語，然對於原判決關於此不另為無罪諭知部分，究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，則未具體指明，其上訴意旨此部分所指，即與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，並不相符。是檢察官與上訴人等分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官與上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。原判決認上訴人等連續、牽連犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其牽連之重罪（77年1 月29日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪）之上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
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