最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八四七號
上 訴 人 林德旺
選任辯護人 籃健銘律師
李志仁律師
吳明益律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國一０三年三月十二日第二審判決（一０二年度侵上訴字
第三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵緝字
第一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人甲○○有本件對未滿十四歲、心智缺陷女子強制性 交犯行，共二次，罪證明確，因而維持第一審依數罪併罰規 定，論上訴人以對未滿十四歲、心智缺陷女子犯強制性交罪 ，共二罪（各處有期徒刑7 年10月，應執行有期徒刑12年） 之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、證據 取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均 有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：
㈠犯罪事實應由檢察官負舉證責任。檢察官既無法證明上訴人 所涉本件犯行之具體時間為何，即應為有利上訴人之認定， 而為無罪判決之諭知，原審對上訴人為有罪判決，違背無罪 推定原則而有違法。本件被害人 （即代號00000000 ，民國 86年7 月生，真實姓名、年籍均詳卷）並未具體指陳上訴人 對其為犯罪行為之時間及方式，原審認定之上訴人犯罪時間 ，係證人即社工林○慧個人臆測而得，且係出自傳聞，非出 自被害人之陳述，應無證據能力。本案並無證據足以認定上 訴人有被害人所指摘之性侵犯行。原判決依推測之詞認定上 訴人犯罪，嚴重侵害上訴人之訴訟防禦權，有判決理由矛盾 、理由不備之違背法令。
㈡證人林○慧於第一審之證言，並非基於其親身經驗、見聞之 事實而為證述，原判決謂證人林○慧證言之證據價值，在據
以判斷被害人被害後身心狀況，及有無構陷上訴人之可能， 核其內容應係基於其專業意見對無關其親身經歷之待鑑事實 表示其專業意見，林○慧應非刑事訴訟法所指之證人，原審 未釐清其係證人或鑑定人之身分，逕以證人身分命具結供證 ，所踐行之訴訟程序顯違法定證據方法，依刑事訴訟法第一 百五十八條之三規定，應無證據能力。原判決認林○慧之證 言有證據能力，顯違證據法則。
㈢被害人之父（即代號00000000A ，真實姓名、住址均詳卷） 於100年8月3 日檢察官偵訊時未經具結即為陳述，依刑事訴 訟法第一百五十八條之三規定，其供述應無證據能力。原判 決以被害人之父業於第一審到庭具結供證，並接受反對詰問 ，遽認其於偵查中未經合法具結之陳述有證據能力，其採證 有違證據法則而判決違法。
㈣被害人有中度智能障礙，其記憶力、表達能力以至指述之真 實性顯不及一般智識之人之程度，其陳述可信度本值懷疑， 其既未具體指述上訴人於何時何地對被害人性侵，且指述前 後矛盾、不符之處甚多，其於100年8月3 日偵查中明確指稱 未曾見聞異性生殖器官，沒有看過上訴人尿尿的地方等語， 則被害人於警詢時具體描述上訴人如何對伊性侵，甚至為上 訴人口交一節，顯無可信，同時可證明被害人警詢時係遭人 誘導方為不利上訴人之陳述，被害人之指述不可採。 ㈤被害人指述伊每次至上訴人家均會遭上訴人欺侮，卻仍每日 放學後至上訴人住處，顯不符常理而違經驗法則。其所陳遭 上訴人欺侮十次左右，亦有可疑，被害人為上開虛偽陳述之 動機為何？被害人陳述中何者為真，何者虛偽，自有釐清必 要，況上訴人於原審已提出陳情書，詳述被害人本件虛偽陳 述之動機，係因被害人與鄭姓同學一起去吉安鄉○○院玩時 ，順手偷錢遭監視器及工作人員發現並報警，嗣少年法庭法 官曾告誡若不悔改，將來可能被送至中途之家等，被害人因 害怕被關，因此當其再次行竊被老師發現伊身上有很多零用 錢頗不尋常，經老師詢以金錢來源時，始不敢坦承係行竊而 得，推說是上訴人給伊零用錢，方引起老師質疑，懷疑上訴 人對被害人性侵，進而追問；被害人因無法自圓其說，乃順 著老師問話而害了上訴人，被害人已向上訴人說對不起，希 望上訴人沒罪等情，並有上訴人側錄之錄音光碟可證，上訴 人上開所述如果屬實，足以解釋被害人說謊之動機及目的， 並說明被害人關於本案供述重要部分敘述不清或前後矛盾之 緣由。故上訴人於103年2月27日提出於原審之陳情書及被害 人側錄光碟，係本案犯罪事實有無之關鍵彈劾證據。原判決 應就被害人所為不利上訴人之指述，何以可採，詳敘符合經
驗法則及論理法則之理由，竟未釐清被害人反於經驗法則之 指述，未調查被害人誣陷上訴人之動機，未理會被害人自承 有不實陳述及未曾舉出上訴人生殖器官有一個明顯特徵等有 利上訴人之證據，遽為不利上訴人之認定，顯有應調查之證 據未調查之判決違背法令云云。
三、本院查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 詳敘認定上訴人有如原判決所載時、地對未滿十四歲之心智 缺陷之被害人強制性交，共二次之犯行，係依憑⑴被害人歷 次具一致性之基本事實陳述；⑵證人即被害人就讀國小學校 輔導組長簡○芬及輔導被害人之縣政府社工林○慧等人所為 被害人被害後身心反應、如何發現被害人行止異常等案發經 過，及平素輔導、接觸被害人時，對被害人言行憑信性之觀 察等己身經驗事項之證述；⑶被害人之父就上訴人與被害人 平素相處情況及上訴人於案發後即搬家未再聯絡等證述；⑷ 上訴人自承知道被害人發展遲緩，與被害人關係良好，提供 金錢給被害人畢業旅行，於98年4 月24日作完警詢筆錄後即 不想面對而失蹤等情，及⑸載明上訴人就「你曾經把陰莖插 入她（0000-0000 ）的陰道裡面嗎？」、「你是不是把陰莖 插入她的陰道超過一次以上？」上訴人分別回答「沒有」、 「不是」，惟均呈現「不實反應」之法務部調查局測謊鑑定 說明書及同局102年9月14日調科參字第00000000000 號函等 證據資料之得心證理由。並指明上訴人否認本件犯行，辯稱 案發時伊不在花蓮，辯護人為上訴人辯稱本案除被害人前後 不一之供述外，別無證據足以證明上訴人有本件犯行等辯詞 ，如何與卷內事證不符，所舉被害人指述之瑕疵、證人康合 輝之證詞及工作簽到簿等，均難採為有利上訴人認定之理由 （見原判決第1至5頁及所引第一審判決第5至19頁）。 ⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理 由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ⒊原判決已詳引被害人警詢、偵查及第一審法院審理時之陳述 ，說明關於上訴人如何違背被害人意願，以性器侵入方式性 侵被害人之基本事實，如何前後一致；就第一次性侵時間， 被害人警詢時明確供述為：「去年暑假（97年7 月間）」。 就性侵次數，警詢時稱大概有十次；偵查中稱第一次及最後 一次時間都忘了，每一次去上訴人家，上訴人都有欺侮伊；
於第一審審理時稱：上訴人性器放入伊性器之次數為二次。 就被害人供述一致部分，為二次。另參酌被害人之父親於警 詢中稱伊女兒（即被害人）幾乎每天去上訴人家中玩電腦； 證人林○慧於第一審中證述係與被害人父親了解被害人平時 人身安全問題過程中，知悉上訴人在98年4 月一個假期之後 就沒回來花蓮，經比對被害人前開供述，而討論出被害人最 後一次被上訴人性侵之時間應為98年4 月初等情（見原判決 第6 至14頁）。原判決本於直接證據及間接證據之綜合判斷 、推理作用，而為本件事實之認定，與採證法則無違。上訴 意旨㈠以自己說詞，空言指摘原判決以臆測之詞認定本案犯 罪云云，自非適法之上訴第三審理由。
⒋依原判決所載：人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘 ，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶 難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其 證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被 害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公 開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有 無之直接證據，而被害人於事發經過一段時間後再回憶陳述 ，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節 事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從 而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察 ，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證 言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍 應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及 證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較 ，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審 酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或 矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時， 當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然 結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅 說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響（見原判 決第3、4頁）。本件被害人雖未能具體指稱遭被告性侵之日 期、時間，惟其於歷次證述均證稱遭上訴人性侵，且就上訴 人如何對其為強制性交行為之主要情節，為一致之供述。考 量被害人為中度智能障礙之人，於記憶及理解力上難免不足 ，自難期其能對遭性侵細節與時間為完整陳述等情。復指明 參酌被害人之父於第一審證述被害人與上訴人相處少有不愉 快，上訴人亦自承從小就很疼愛被害人，看著被害人長大等 情，闡明被害人無設詞誣指上訴人之動機（見原判決所引用 之第一審判決第16、17頁）；另依卷附被害人之父於100年8
月3日之偵查筆錄所載，其已陳明：2年前有社工幫忙時，距 事發沒有多久，被害人講得很清楚，而且是她先跟老師反應 ，才會找到社工；現在事隔2 年，她都忘了，有時她會害羞 不講等語（見偵緝字卷第37頁），直指被害人於事發不久時 ，記憶新鮮，復有社工協助，陳述較清楚；偵查中距事發 2 年，已不復記憶等與經驗法則無違之事實；原判決採被害人 供述一致之基本事實部分，憑為認定本案事實依據之一，於 法尚無違誤。上訴意旨㈣、㈤就原判決已詳為敘明之採證認 事適法職權行使事項，重為爭執，空言主張被害人於警詢中 係遭誘導或供述不合常情、違背經驗法則，不足採云云，核 非適法之上訴第三審理由。
㈡原判決已指明證人林○慧於第一審之證述，主要在說明伊如 何確認被害人於本案後所出現之情緒反應，此乃證人本於其 親自見聞所陳述，並非重複陳述被害人所稱上訴人如何加害 之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同等情（見原 判決第6 頁），則法院以證人身分命林○慧到庭具結後供證 ，並經檢察官及上訴人之辯護人進行交互詰問（見第一審卷 一第173至183頁），就證人林○慧證言之證據調查程序於法 並無不合。上訴意旨㈡指林○慧係到庭陳述其專業意見，無 關其親身經歷之事實，應非刑事訴訟法所指之證人，係鑑定 人，進而指摘林○慧之證言無證據能力云云，亦非適法之上 訴第三審理由。
㈢被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，固難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項之規定有間。即被告以外之人於偵 查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上 有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結， 方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被 害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百 五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法 律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本案被害人 之父於偵查中經檢察官以告訴人身分傳喚到庭後，未經命具
結所為之供述，業經全程錄音錄影，無不正取供，或供述非 出於自由意志情事，有光碟乙片在卷可稽（見偵緝字卷第41 頁），應認已足擔保該偵查筆錄製作過程可信之外在環境與 條件，而具有「特信性」。被害人之父於第一審中雖到庭具 結供證，經檢察官及上訴人之辯護人為交互詰問（見第一審 卷一第107至115頁），因詰問問題及被害人之父所為供述等 ，與偵查中未完全一致，致其偵查筆錄為證明犯罪事實存否 所必要，而具有「必要性」。依上說明，自足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障。原判決認被害人之父上開偵查筆 錄有證據能力，理由雖有未洽，但結論並無不同，尚難認原 判決之採證有何違法可言。上訴意旨㈢就此為指摘，尚非適 法之上訴第三審理由。
㈣事實審法院得本於職權認定或裁量之事項，經綜合全部證據 資料已可為事實判斷、認定，事實已臻明瞭無再調查必要者 ，即不得謂係有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 依卷內資料顯示：上訴人雖於102年12月4日提出與被害人之 母（真實姓名、住址均詳卷，本件案發後，被害人之監護權 改由其養母行使）成立之和解書，記載表達悔過之意，及被 害人之母願請法院為上訴人酌量減刑，請求再開辯論云云（ 見原審卷第109 頁）。原審於同日向被害人之母電詢結果， 被害人之母稱：其與上訴人係以新台幣（下同）10萬元達成 和解，定103年1月30日及同年4 月30日給付，迄未收到和解 金等語，非如上訴人所提出之和解書所載：雙方以25萬元達 成和解（見原審卷第111頁）。原審裁定再開辯論，另定103 年2月27日之審理期日。詎102年12月16日社工電告原審稱， 上訴人於102年12月14日將被害人攜出，同日下午4時許，社 工與被害人之母有到花蓮火車站前○○網咖處理；被害人母 親於102年12月20日又致電原審書記官稱被害人失蹤，疑遭 上訴人擄走，請求協助等情。同年月25日，被害人之母具狀 陳明上訴人於102年12月14日下午，未經監護人同意，將被 害人誘至花蓮火車站前○○網咖密閉式包廂，且該店店員稱 上訴人已多次帶被害人前往該處，以上訴人明知被害人為中 度智能障礙仍為不當接觸，欲撤銷與上訴人之和解等情（見 原審卷第117、118、120）。足見上訴人於原審103年2月27 日辯論時所提出之被害人側錄光碟係其不當接觸被害人所得 。上訴人於103年3月11日原審辯論終結後宣判前夕，再提出 調查證據聲請狀請求原審再開辯論，以傳喚被害人、被害人 鄭姓及二位江姓同學（真實姓名、住址均詳卷），以證明被 害人與鄭姓同學有共同至○○院偷竊金錢、被害人於小學4 年級時曾被江姓同學之男友所認識之人性侵，非遭上訴人性
侵云云（見原審卷第134至140頁）。惟原判決綜合調查證據 結果，認本案事證已明，說明無再傳喚被害人接受上訴人對 質必要（見原判決第9頁）；雖漏未說明上訴人於原審辯論 終結後始提出之側錄光碟係不當接觸被害人所得，與其請求 傳喚被害人鄭姓及二位江姓同學等部分，均與上訴人有無本 件性侵被害人之待證事實間，不具關聯性，無調查必要，而 有微疵；然原審未為上開無益調查，與本件判決結果不生影 響，難認有何調查職責未盡或理由不備之違法。上訴意旨㈤ 亦非適法之第三審上訴理由。
㈤上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十六 日
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